KİK Kararı: 2010/UM.III-172

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/005
Gündem No : 29
Karar Tarihi : 14.01.2010
Karar No : 2010/UM.III-172
BAŞVURU SAHİBİ:
Koza Yapı Kaplamaları San. ve Tic. Ltd. Şti.Nin Vekili Av. Sidar Tunca, Cinnah Caddesi Alaçam Sokak No:1/21 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Karayolları Genel Müdürlüğü Malzeme Şubesi Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No:14 06100 Yücetepe/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/152207 İhale Kayıt Numaralı "800.000 Adet Muhtelif Yol Kenar Dikmesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.01.2010 tarih ve III.M.25.86.0219/2009-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Karayolları Genel Müdürlüğü Malzeme Şubesi Müdürlüğü tarafından 07.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “800.000 Adet Muhtelif Yol Kenar Dikmesi Alımı (II. Grup: 400.000 Adet Çelik Mamulü Yol Kenar Dikmesi)” ihalesine ilişkin olarak Koza Yapı Kaplamaları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.11.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.12.2009 tarih ve 24210 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Çelik Yol Kenar Dikmesi Teknik Şartnamesinde belirtilen çelik yol kenar dikmesi ve bu yol kenar dikmesindeki reflektörün ebad ve şekilleri, çelik yol kenar dikmesinin rengi, ayrıca “TCK” ambleminin ebad ve şekline ait özelliklerin, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü (World Intellectual Property Organization) tarafından WO2004AU00772 başvuru numarası ve Avrupa Patent Enstitüsü tarafından EP1636427 başvuru numarasıyla patent tescili yapılmış “Roadside Post” isimli ürüne ait olarak korunduğu, bu nedenle ihaleye katılımın engellendiği iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi tarafından iddia edilen Dünya Fikri Mülkiyet Organizasyonuna (Örgütüne) WO2004AU00772 başvuru numarası ve Avrupa Patent Enstitüsüne ise EP1636427 başvuru numarasıyla patent tescili yapılmış herhangi bir ürünün var olmadığının Dünya Fikri Mülkiyet Örgütü ile Avrupa Patent Enstitüsünün internet sitelerinden yapılan sorgulamalar neticesinde öğrenildiği, ancak başvuru sahibinin idareye yaptığı şikayet başvuru dilekçesinin ekinde Delnorth Pty. Ltd. Şti.’ne ait ürünün Dünya Fikri Mülkiyet Örgütüne PCT/AU2004/000772 başvuru numarasına sahip olduğunu gösteren Dünya Fikri Mülkiyet Örgütüne ait internet sayfası çıktısı ile bu ürünün Avrupa Patent Enstitüsünde EP 1636427 yayın numarasına sahip olduğunu gösteren başka bir internet sayfası çıktısının yer aldığı tespit edildiğinden, başvuru sahibinin iddiasında yer alan söz konusu ürünün Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünde WO/2004/113619 yayın numarasına ve Avrupa Patent Enstitüsünde ise EP 1636427 yayın numarasına sahip olduğu anlaşılmıştır.

İhaledeki itirazen şikayete konu 2 nci kaleme ait Çelik Yol Kenar Dikmesi Teknik Şartnamesindeki teknik özelliklerin, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünde WO/2004/113619 yayın numarasına sahip ürünün aynı örgütün internet sayfasında yayınlanan teknik özelliklerini içerip içermediği hususunda 15.12.2009 tarih ve 1582-13879 sayılı yazı ile Kurumumuz tarafından teknik görüş talebinde bulunulduğu, ancak bunun üzerine Kurumumuza gönderilen 25.12.2009 tarih ve 1900 sayılı cevabi yazının içeriğinin teknik görüş niteliğini taşımadığı anlaşılmıştır.

Kurumumuz tarafından Türk Patent Enstitüsüne gönderilen 31.12.2009 tarih ve 1721 sayılı yazıyla; Çelik Yol Kenar Dikmesi Teknik Şartnamesinin ekinde yer alan şekil ile bu teknik şartnamenin 4.1 inci ve 5 inci maddelerinde belirtilen çelik yol kenar dikmesi ve bu yol kenar dikmesindeki reflektörün ebad ve şekillerine ait özelliklerin, aynı teknik şartnamenin 5.2 nci ve 5.3 üncü maddelerinde belirtilen çelik yol kenar dikmesinin rengine ait özelliklerin, ayrıca aynı teknik şartnamenin ekinde yer alan şekil ile 4.2 nci maddesinde belirtilen “TCK” ambleminin ebad ve şekline ait özelliklerin, Dünya Fikri Mülkiyet Örgütünde WO/2004/113619 yayın numarasına sahip “Roadside Post” isimli ürüne ait olarak korunup korunmadığı, eğer böyle bir koruma varsa Dünya Fikri Mülkiyet Örgütüne yapılan ilgili kaydın Türkiye’de geçerli olup olmadığı ve söz konusu ürüne ait patent lisans hakkının satın alınmak veya kiralanmak suretiyle kullanılıp kullanılamayacağı, böyle bir patent hakkının ihlalinden ötürü hak kaybına uğrayan veya uğrama ihtimali bulunan tarafların haklarının korunmasına ilişkin yasal bir düzenleme bulunup bulunmadığı hususunda teknik görüş talebinde bulunulmuştur.

Türk Patent Enstitüsünün 08.01.2010 tarih ve 7389 sayılı yazısında; “ …

__

_ Söz konusu yazınız üzerine, WO/2004/113619 sayılı uluslararası patent başvurusunda yapılan incelemede, anılan başvurunun başvuru tarihinin 10/06/2004 (rüçhan tarihi: 23/06/2003) olduğu ve Patent İşbirliği Anlaşması (PCT) kanalıyla Türkiye’ye henüz giriş yapmadığı tespit edilmiştir. Ancak anılan başvurunun Avrupa Patent Ofisine (EPO) giriş yaptığı ve Avrupa Patent Sözleşmesi (EPC) kanalıyla ulusal aşamaya giriş yapılması talep edilen ülkeler arasında Türkiye’nin de bulunduğu tespit edilmiştir. Ayrıca, WO/2004/113619 sayılı uluslararası patent başvurusuna dayanarak yapılan söz konusu Avrupa Patent Başvurusunun patentlenebilirlik kriterlerine haiz olup olmadığı konusundaki inceleme işlemleri devam etmekte olup, söz konusu başvurunun tescil edilmesi halinde Türkiye’ye giriş yapması veya tescil öncesinde de istemlerin Türkçe çevirilerinin Enstitümüze sunulması yoluyla geçici korumadan yararlanması muhtemeldir. Patent hukukunda “ülkesellik” prensibi söz konusu olduğundan, anılan patentin Türkiye’de korunabilmesi için Türkiye’ye giriş yapması zorunludur. Türkiye’ye giriş yapması durumunda ise, anılan patent Türkiye’de verilmiş bir ulusal patent olarak kabul edileceğinden devir ve lisansa konu olabilecek ve bu yollarla patent konusu ürün satın alınabilecek veya kullanılabilecektir._

__

_ Anılan Avrupa patent başvurusunun incelenmesinde, başvuru unsurlarından olan ve başvurunun özelliklerinin anlatıldığı tarifname ile koruma kapsamının belirlendiği istemlerin inceleme uzmanının görüşleri doğrultusunda değiştirildiği ve halen son halini almadığı tespit edilmiştir. Söz konusu başvurunun ilişikte bir sureti gönderilen 03/12/2009 tarihli değişiklikleri göz önüne alınarak yapılan incelemede, anılan başvuruda; 90 derece elastik olarak bükülebilen, levha çelikten (C1075, Rockwell sertlik: C40-C47) mamül, 75-120 mm genişlikte, 0.9-1.5 mm kalınlıkta, 100-250 mm çapa sahip yay şeklinde kesiti olan, dikmenin zemine gömülmesi durumunda istenilen derinliği gösteren derinlik işaretine, zemin tutma çengeline ve kaldırma deliğine sahip, üzerinde düşey damarları (nervür) olan bir yol kenar dikmesinden bahsedildiği tespit edilmiştir._

__

_ Söz konusu yazınızda bahsedilen “TCK” ambleminin ebat ve şekline ait özellikler, teknik özellik olmamaları nedeniyle bir patent başvurusunda bahsedilecek nitelikte değildir. Bu nedenle söz konusu başvuruda TCK muadili bir amblemin varlığından bahsedilmemiştir. Ayrıca, dikmeye yapıştırılan reflektör ve reflektörün ebatları ile rengi anılan buluşun çözmeyi amaçladığı problem ile ilgili olmadığından başvurunun korunması istenen teknik özellikleri arasında yer almamaktadır. Ancak başvurunun tarifnamesinde yer alan mevcut (yeni olmayan) teknikle ilgili açıklamalar incelendiğinde, yol kenar dikmelerinin ışığı yansıtıcı özelliğinden bahsedilmektedir. Söz konusu Şartnamenin 5 inci bölümünde bahsedilen galvenizleme ve çinko fosfat esaslı anti korozif boya ile kaplanması işlemleri de buluşun çözmeyi amaçladığı problem ile ilgili olmadığından patent başvurusunda bahsedilmemiştir. _

__

_ Anılan patent başvurusu henüz sonuçlanmadığından ve koruma kapsamını oluşturan istemler son halini almadığından, Şartnamede bahsedilen ilgili özelliklerin WO/2004/113619 sayılı patent başvurusu ile korunup korunmadığı yönünde bu aşamada bir karar vermek mümkün olmamakla birlikte, Avrupa patentinin Türkiye’ye giriş yapması durumunda, patentin Türkiye’ye giriş yaptığı koruma kapsamı dahilinde bilgi verilebilecektir._

__

_ Patent hakkının ihlaliyle ilgili olarak; 551 sayılı Patent Haklarının Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Patentten Doğan Haklarla İlgili Hükümlerinden 73 üncü ila 77 nci maddeleri ile Tecavüz Durumları ile ilgili hükümlerinden 136 ncı maddesi ilişikte gönderilmekte olup anılan Kararnamenin 73 üncü maddesi; “Patent hakkı sahibi, buluşun yeri, teknoloji alanı ve ürünlerin ithal veya yerli üretim olup olmadığı konusunda herhangi bir ayırım yapmaksızın patent hakkından yararlanır. Patent sahibinin, üçüncü kişiler tarafından izinsiz olarak; _

__

_ a) Patent konusu ürünün üretilmesi, satılması, kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulması,_

__

_ b) Patent konusu olan bir usulün kullanılması,_

__

_ c) Kullanılmasının yasak olduğu bilinen veya bilinmesi gereken usul patentinin kullanılmasının üçüncü kişiler tarafından başkalarına teklif edilmesi,_

__

_ d) Patent konusu usul ile doğrudan doğruya elde edilen ürünlerin satışa sunulması veya kullanılması veya ithal edilmesi veya bu amaçlar için kişisel ihtiyaçtan başka herhangi bir nedenle olursa olsun elde bulundurulmasını önleme hakkı vardır._”

__

_ Hükmüne amirdir._

__

_ Aynı Kanun Hükmünde Kararnamenin 136 ncı maddesinde ise; “Aşağıda yazılı fiiller patentten doğan hakka tecavüz sayılır:_

__

_ a) Patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu ürünü kısmen veya tamamen üretme sonucu taklit etmek,_

__

_ b) Kısmen veya tamamen taklit suretiyle meydana getirildiğini bildiği veya bilmesi gerektiği halde, tecavüz yoluyla üretilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya ticari amaçla elde bulundurmak veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmak,_

__

_ c) Patent sahibinin izni olmaksızın buluş konusu olan usulü kullanmak veya buluş konusu usulle doğrudan doğruya elde edilen ürünleri satmak, dağıtmak veya bir başka şekilde ticaret alanına çıkarmak veya bu amaçlar için ithal etmek veya uygulamaya koymak suretiyle kullanmak,_

__

_ d)…_” __

__

_ …_” hususu belirtilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “ Şartnameler ” başlıklı 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir. ” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda anılan görüş yazısında; WO/2004/113619 sayılı uluslararası patent başvurusunun patentlenebilirlik kriterlerine haiz olup olmadığı hususunda inceleme işlemlerinin devam etmekte olduğu ve henüz sonuçlandırılmadığı, söz konusu patent başvurusundaki koruma kapsamını oluşturan istemlerin son halini almadığı, bu nedenle söz konusu başvurunun tescil edilmesi halinde Türkiye’ye giriş yapması veya tescil öncesindeki istemlerin Türkçe çevirilerinin Türk Patent Enstitüsüne sunulması yoluyla ürüne ait geçici patent korumasından yararlanılabileceği, ayrıca Çelik Yol Kenar Dikmesi Teknik Şartnamesinde yer alan “TCK” ambleminin ebat ve şekline ait özelliklerin patent başvurusunda bahsedilecek nitelikte olmadığı, çelik yol dikmesine yapıştırılan reflektör ve bu reflektörün ebatları ile rengine ait özelliklerin ise söz konusu patent başvuru ile korunması istenilen özelliklerden olmadığının belirtildiği anlaşıldığından, Çelik Yol Kenar Dikmesi Teknik Şartnamesinde belirtilen itirazen şikayete konu özelliklerin patentle korunan özellikler olmadığı, bu nedenle başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.