KİK Kararı: 2010/UM.III-1338

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/033
Gündem No : 34
Karar Tarihi : 11.05.2010
Karar No : 2010/UM.III-1338
BAŞVURU SAHİBİ:
Koztaş Madencilik A.Ş. , Tufanpaşa Mahallesi Hazer Sokak Saygılı İşhanı Kat:2 No.46 Kozan/ADANA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana İl Özel İdaresi, Atakent Mah. Yaşar Doğu Cad. Adana İl Özel İdaresi İmar ve İnşaat Daire Başkanlığı Yüreğir/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/18876 İhale Kayıt Numaralı "Adana İli Kozan-İmamoğlu İlçeleri Muhtelif Köyyollarında Kullanılacak Mıcır-Temel Malzemesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

07.05.2010 tarih ve III.M.10.04.0261/2010-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana İl Özel İdaresi tarafından 19.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adana İli Kozan-İmamoğlu İlçeleri Muhtelif Köy Yollarında Kullanılacak Mıcır-Temel Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Koztaş Madencilik A.Ş. ’nin 30.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.04.2010 tarih ve 8524 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Fidan Kuyumculuk ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. adına “Yılankale Asfalt Şantiyesi (Küçük Burhaniye) Halil Dağı Mevkii 20.000 m Alanda Taş Ocağının Kiralanması” işine ilişkin düzenlenmiş iş bitirme belgesinin iptali hususunda gereği yapılmak üzere, belgeyi düzenleyen Ceyhan Belediyesi’ne bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İş deneyimlerini belgelendirmek amacıyla özel sektöre imzalanmış sözleşme sundukları ve idarece sözleşmenin noter tasdiki bulunmadığı gerekçe gösterilerek uygun bulunmadığı, ancak ilgili Yönetmelikte sözleşmenin noter tasdikli olmasının öngörülmediği,

İş deneyimlerinin kabul edilmeme gerekçelerinden bir diğeri olarak ise, sözleşmeye konu işin benzer işi karşılamadığının belirtildiği, benzer işin “ocak taşından muhtelif mıcır veya temel malzemesi hazırlanması ya da temini” olarak belirlendiği, sundukları sözleşmenin yapım işinde kullanılacak alt-temel, temel malzemesi ve asfalt mıcırının üretilerek teslim edilmesi işine ilişkin olduğu, teslim edilme işleminin sözleşme çerçevesinde söz konusu malzemenin serilmesi şeklinde yapıldığı, sözleşme kapsamında serilme işleminin yer almasının serilen malzemenin üretilmediği anlamına gelmediği, kaldı ki başvuruya konu ihale kapsamında yalnızca kırma taş üretimi değil, üretilen taşın nakli ve figüre edilmesi işlerinin de bulunduğu dikkate alındığında, malzeme üretilmesi ve istenilen yere serilmesi işine ilişkin sundukları sözleşmeye konu işin ihale konusu işin tamamen aynısı olduğu,

Bu nedenlerle iş deneyimlerinin kabul edilmeme gerekçelerinin yerinde olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibine gönderilen kesinleşen ihale kararı ve ihale komisyon kararında; iş deneyimine ilişkin sundukları sözleşmenin noter huzurunda akdedilmemiş olduğu, kaldı ki, yapım işi olan sözleşmeye konu işin iş deneyimi olarak kullanılabilmesi için alt yüklenici iş deneyim belgesinin sunulmasının gerektiği ve mal alımlarına ilişkin mevzuat çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenemeyeceği hususları belirtilerek, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığına yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin iş deneyimine ilişkin sunmuş olduğu, aslına uygunluğu 17.03.2010 tarihinde noterce onaylanmış sözleşme incelendiğinde; Aktel Yapı Sanayi ve Ticaret A.Ş.’nin yüklenici, şikayetçi firmanın ise alt yüklenici olarak sözleşmeye taraf oldukları, 31.10.2008 tarihinde imzalanan sözleşmeye konu işlerin; Karayolları 5. Bölge Müdürlüğünce ihale edilen Kadirli-Osmaniye ve Kadirli-Kozan Yollarına ilişkin toprak işleri, sanat yapıları ve üstyapı inşaatı işleri kapsamında, ocak taşından kırılarak üretilecek alt temel, temel ve asfalt mıcırının alt yüklenici tarafından maden sahasında üretilmesi, yüklenicinin işyerine nakli ve serilmesinin olduğu, sözleşme tutarının, nakliye dahil birim fiyatlar üzerinden KDV hariç 453.600,00 TL olarak hesaplandığı tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

_ a) Özel sektöre gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde; işe ilişkin sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına yönelik olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifleriyle birlikte sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınmaz…” _hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünden, alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimi olarak sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasına ilişkin belirtilen belgelerin sunulmasının yeterli olacağı, sunulan sözleşmenin noter tasdikli olma şartının bulunmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla, iş deneyimini belgelendirmek amacıyla alt yüklenici olarak gerçekleştirdiği işe ilişkin olarak, aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneğini sunduğu sözleşmenin noter tasdikli olmadığı (noter huzurunda akdedilmemiş olduğu) gerekçesiyle idarece uygun görülmemesinde mevzuata uyarlık bulunmamaktadır.

Ayrıca, anılan Yönetmelik hükmünde alt yükleniciliğe ilişkin sunulan sözleşmeye konu iş için iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsa bile ihale komisyonunca dikkate alınmayacağı da belirtilmektedir. Dolayısıyla Karayolları 5. Bölge Müdürlüğünce ihale edilen bir yapım işinde alt yüklenici olarak bulunmuş olan başvuru sahibine yapım işlerine ilişkin mevzuat çerçevesinde alt yüklenici iş bitirme belgesi düzenlenmiş olsaydı dahi, mal alımı olan başvuruya konu ihaleye katılımda mal alımı ihaleleri mevzuatına göre değerlendirme yapılması, dolayısıyla işe ilişkin sözleşme ve sözleşmenin uygulanmasına yönelik faturaların iş deneyimi olarak dikkate alınması gerekmektedir.

İdari şartnamenin “İhale konusu alıma ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde yer aldığı üzere ihale konusu işin, belirtilen hacim ve nitelikteki mıcır ve temel malzemesinin temin edilerek, belirlenen yol veya yerde çeşitli şekillerde (figüreli olarak, ölçülebilir olarak vb.) teslimini içerdiği, dolayısıyla işin kapsamında malzemenin teslim edileceği noktaya nakliyesinin de bulunduğu, aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde belirlenen benzer işin ise, ocak taşından muhtelif mıcır veya temel malzemesi hazırlanması yada temini işlerinin olduğu tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında;

“ b) Benzer iş: İhale konusu alım veya alımın bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer üretim usul ve tekniğiyle üretilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri,

_ …_

_ ifade eder.” _hükmü yer almaktadır.

Netice itibarıyla, başvuru sahibince sunulan alt yükleniciliğe ilişkin sözleşme ve idari şartnamenin ihale konusu işe ve benzer işe ilişkin düzenlemeleri birlikte değerlendirildiğinde; sözleşme kapsamında yer alan malzemenin üretilmesi işinin benzer iş tanımı dahilinde bulunduğu, nakliye işinin ise ihale konusu işin dahilinde de bulunan bir iş olduğu ve ihale konusu iş kapsamında bir kısım malzemenin figüreli olarak teslim edileceği, figürenin serilmeye hazır durumda, yol boyunca, yolun kenarlarına düzgün bir biçimde konulmuş malzeme yığını olduğu, figüre tanzimi için ekipman (figüre tanzim makinesi) ve işçilik gerektiği hususları göz önünde bulundurularak, malzemenin yol üzerine yayıcı ekipman (mıcır yayıcı vb.) kullanılarak yayılması işlemi olan serim işinin de yukarıda yer verilen benzer iş tanımı çerçevesinde ihale kapsamında yer alan figüre tanzimi işiyle örtüştüğü anlaşıldığından, incelenen ihalede bahse konu sözleşme kapsamında alt yüklenici olarak gerçekleştirilen işin tamamının iş deneyimi olarak dikkate alınması gerekmektedir.

İdari şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde; “İlk ilan tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kesin kabul işlemleri tamamlanan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgeler, teklif edilen bedelin % 40’ı oranında, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim gösteren belgeler ibraz edilecektir” düzenlemesi bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesi” başlıklı 46 ncı maddesinde; “Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki hususlar esas alınır:

_ …_

_ c) Özel sektöre ve yurt dışında gerçekleştirilen işler ile alt yükleniciler tarafından gerçekleştirilen işlerin kabulünün, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yılda yapılmış olması durumunda sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen fatura tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır. Kesin kabul tarihi, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan mal alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerde de sözleşme tutarı tam olarak değerlendirilir…” _hükmü yer almaktadır.

Sonuç olarak, anılan idari şartname düzenlemesi ve Yönetmelik hükmü çerçevesinde yapılan nihai değerlendirmede, teklif ettiği bedelin (435.472,00), % 40’ı olan 174.188,80 TL’den fazla tutar içeren ve sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmadığından sunduğu faturalardan en son düzenlenen faturanın 31.07.2009 olan tarihinin kabul tarihi olarak dikkate alınmasıyla, ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru __ son beş yıl içinde kabulünün yapıldığı anlaşılan ve ihale konusu iş veya benzer işlere ait işe ilişkin belge sunan başvuru sahibinin teklifinin, idarece belirtilen gerekçelerle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İsteklilerden Fidan Kuyumculuk ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.’nin sunmuş olduğu, Ceyhan Belediyesince “M.01.6.CEY.011/888-107” sayı ile düzenlenmiş iş bitirme belgesine konu işin, “Yılankale Asfalt Şantiyesi (Küçük Burhaniye) Halil Dağı Mevkii 20.000 m Alanda Taş Ocağının Kiralanması” olduğu, belgeye konu işe ilişkin sözleşme bedelinin 369.000 ton malzeme olduğu ve belge tutarının da 369.000 ton malzeme olarak belirlendiği tespit edilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdare ve kamu kurum ve kuruluşları tarafından iş bitirme belgesinin düzenlenmesi” başlıklı 44 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “Bu Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç), bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak yurt içinde veya yurt dışında gerçekleştirilen ve kesin kabulü yapılarak tamamlanan mal alımları için yükleniciye bu Yönetmelik ekinde yer alan standart form esas alınarak iş bitirme belgesi düzenlenir. Bu belge, idarenin ilgili birimi tarafından hazırlanır ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü gereğince iş bitirme belgesi düzenlenebilmesi için, belgeye konu olacak işe ilişkin sözleşmenin bedel içermesi gerekmektedir.

Dolayısıyla, Fidan Kuyumculuk ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. adına Ceyhan Belediyesince düzenlenmiş olan bahse konu iş bitirme belgesinin, bedel içermeyen bir sözleşmeye dayalı olduğu ve belge tutarı olarak da herhangi bir bedel içermediği tespit edildiğinden, düzenleyen idare tarafından iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Koztaş Madencilik A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2- Fidan Kuyumculuk ve İnşaat Tic. Ltd. Şti. adına “Yılankale Asfalt Şantiyesi (Küçük Burhaniye) Halil Dağı Mevkii 20.000 m Alanda Taş Ocağının Kiralanması” işine ilişkin düzenlenmiş iş bitirme belgesinin iptali hususunda gereği yapılmak üzere, belgeyi düzenleyen Ceyhan Belediye Başkanlığı’na bildirimde bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****