KİK Kararı: 2010/UM.II-719

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/020
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 09.03.2010
Karar No : 2010/UM.II-719
BAŞVURU SAHİBİ:
Toros Dental İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti., İsmetpaşa Cad. 459.Sokak No:26 ANTALYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Eğitim Diş Hastanesi Baştabipliği, Sümer Mahallesi 451. Sokak Konak/İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/178199 İhale Kayıt Numaralı "Diş Hekimliği Malzemeleri Alımı (11. Kalem)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.02.2010 tarih ve II.M.03.78.0223/2010-03E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Eğitim Diş Hastanesi Baştabipliği tarafından 05.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Diş Hekimliği Malzemeleri Alımı (11. Kalem)” ihalesine ilişkin olarak Toros Dental İth. İhr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 25.01.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.02.2010 tarih ve 2141 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.02.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Şikayete konu ihalenin 11 inci kalemi olan Takım Diş (28’lik) için, teknik şartnamede istenilen, a)Polisaj işlemleri ve porozite deneyinin, b)Kaide ile bağlantı deneyinin, c)Renk değişim deneyinin, d)Biyolojik uyumluluk, toksisite deneylerinin yapılmadığı gerekçe gösterilerek sunmuş oldukları teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak bu deneylerin Türkiye’deki resmi kurumlar ve TSE tarafından yapılmamasının sorumluluğunun kendilerine ait olmadığı,

2. Teklif etmiş oldukları ürünün CE Sertifikasına sahip olduğu, sertifikanın, ihale dosyasında mevcut olduğu ve yukarıda anılan deneylerin Nordic Dental Certification tarafından yapıldığı,

3)Teknik şartnamede eğer tereddüt oluşursa hastane tarafından tespit edilen kurumda tekrar yaptırılacağı hakkındaki düzenlemenin ve uluslararası standart kuruluşuna güvenilmeyerek, ayrıca hastane tarafından tespit edilen bir kurumun raporunun geçerli sayılmasının, diğer taraftan her yıl fiyatı ne olursa olsun aynı marka (Çin’de üretilen Yamachi) dişin tercih edilmesinin haksız ve taraflı olduğu,

4)Ön grup dişlerde 46 farklı formda diş ürettikleri ve bu hususun diş kataloğunda belirtildiği, D4 renginin skalada olmasına rağmen katalogda bulunmadığı gerekçesinin yerinde olmadığı,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “ 1. Aşağıdaki deneyler İSO veya TSE kriterlerine göre yapılmış ve aşağıdaki sonuçlar alınmış olmalıdır. Yapılan deneylerin sonuçları yabancı dilde ise orijinali ve Türkçe tercümesi verilecektir. Komisyon tarafından teknik özelliklerde tereddüt oluştuğunda hastane tarafından tespit edilen kurumda ilgili deneyin yapılması için gerekli masraf teklif veren firma tarafından karşılanacaktır. a. Polisaj işlemleri ve porozite deneyi yapılmış, porozite olmadığı gözlenmiş olmalıdır. b. Kaide ile bağlantısı araştırılmış ve dişin akrilik ile kimyasal bağlantı yaptığı gözlenmiş olmalıdır. c. Renk değişim deneyleri yapılmış ve bu şartlar altında renk değişimi gözlenmemiş olmalıdır. d. Sertlik deneyi yapılmış olmalı ve brinnel sertlik değeri 24 HB ve üzeri olmalıdır. e. Biyolojik uyumluluk, toksitite deneyleri yapılmış ve toksik olmadığı gözlenmiş olmalıdır… ” düzenlemesi bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda, istenilen deneylerin hepsinin TSE Kimya Laboratuvarında yapılmış olduğu ve buna ilişkin belgenin ihale dosyasında mevcut olduğu belirtilmiştir. Ancak, Kuruma sunulan itirazen şikayet dilekçesinde, adı geçen deneylerin Türkiyede bulunan resmi kurumlar ve TSE tarafından yapılmamasının sorumluluğunun kendilerine ait olmadığı iddia edilmekte olup, deneylerin yapılmamış olduğunun kabul edildiği anlaşılmaktadır.

Teknik şartname düzenlemesinde, istenilen deneylerin ISO veya TSE kriterlerine göre yapılmasının mümkün kılındığı görülmüştür.

Teklif değerlendirmesine katılacak istekli olabileceklerin, tekliflerini ihale dokümanına uygun şekilde hazırlamak sorumluluğu bulunmaktadır. İstekli olabileceklerin bu hususu gözeterek teklif vermeleri gerekmektedir.

Söz konusu ihalede, başvuru sahibinin sunmuş olduğu Türk Standartları Enstitüsü Deney Merkezi Başkanlığı Ankara Kimya Labaratuvar Müdürlüğünün 25.07.2007 tarih ve 16.40.02/2786 Nolu raporunda istenilen deneylerin yanında “Not 2” ibaresinde “bu deneyler yapılamamaktadır.” ifadesinin bulunduğu, buna rağmen başvuru sahibinin anılan belgeyi teklifi ekinde idareye sunduğu, diğer taraftan, teknik şartnamede deneylerin sadece TSE kriterlerine göre yapılmasının düzenlenmediği, ISO kriterlerine göre yapılan deneylerin de kabul edileceğinin belirtildiği, ayrıca itirazen şikayet başvurusunda bu deneylerin yapılmadığının başvuru sahibi tarafından kabul edildiği de göz önüne alındığında, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin 10 uncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, teklif etmiş oldukları ürünün CE Sertifikasına sahip olduğu, sertifikanın, ihale dosyasında mevcut olduğu ve yapılması istenilen deneylerin Nordic Dental Certification tarafından yapıldığı hakkındaki iddiasına, idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda yer vermemiş olduğu görülmüştür. Bu itibarla, yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereğince, söz konusu iddia itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, bu iddia yönünden başvurunun reddi gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin şikayet ehliyeti başlıklı 5 inci maddesinin ilk fıkrasının (c) bendinde ihaleye teklif veren isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemlere başvuruda bulunabileceği sınırlı sayma yoluyla belirtilerek, ihaleye teklif veren kişilerin dokümana yönelik başvuruda bulunmalarına olanak tanınmamıştır.

İncelenen başvuruda şikayetçi, teknik şartnamede eğer tereddüt oluşursa hastane tarafından tespit edilen kurumda tekrar yaptırılacağı hakkındaki düzenlemenin ve uluslararası standart kuruluşuna güvenilmeyerek, ayrıca hastane tarafından tespit edilen bir kurumun raporunun geçerli sayılması hakkındaki düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğunu iddia etmektedir.

Ancak yukarıda atıf yapılan düzenlemelerden hareketle ilgilinin bu iddiasının ihale dokümanına yönelik olduğu, teklif mektubunda ihale dokümanını okuyup kabul ettiğinin belirtildiği ve buna yönelik olarak tekliflerin değerlendirilmesi öncesinde herhangi bir başvuruda bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibinin bu aşamada ihale dokümanına yönelik itirazen şikayet ehliyetinin bulunmadığı tespit edilmiştir. Dolayısıyla ihale dokümanına yönelik başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince ehliyet yönünden reddi gerekmektedir. Kaldı ki, dokümana yönelik başvuru, 4734 sayılı Kanunun 55 nci maddesinin ikinci fıkrası gereğince, ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği için söz konusu başvuru süre yönünden de uygun değildir.

Diğer taraftan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “ İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez. ” hükmü bulunmaktadır.

Başvuru sahibinin, bu iddiasına idareye yapmış olduğu şikayet başvurusunda yer vermemiş olduğu görülmüştür. Bu itibarla, yukarıda anılan Yönetmelik hükmü gereğince, söz konusu iddia itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceğinden, bu yönden de başvurunun reddi gerekmektedir.

Ayrıca, başvuru sahibinin her yıl fiyatı ne olursa olsun aynı marka dişin tercih edildiği iddiası ile ilgili olarak, başvuru sahibi tarafından, idarece yapılan birden fazla ihalenin aynı istekli üzerinde bırakıldığı iddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin sekizinci fıkrasında; “ Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü bulunmaktadır. Aynı düzenlemeye İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 8 inci maddesinin dokuzuncu fıkrasında da ye verilmiştir.

Bu itibarla, başvuru sahibi tek dilekçe ile birden fazla ihaleyi itirazen şikayet konusu etmekte olup, söz konusu iddia, yukarıda anılan Kanun ve Yönetmelik hükmüne aykırı olup, başvurunun reddedilmesi gerekmektedir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, i haleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, kataloglarının ve/veya fotoğraflarının istenebileceği hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

__

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “ 2. Renk seçeneği vita skalasına göre A1-A2-A3-A3,5-A4-B1-B2-B3-B4-C1-C2-C3-C4-D2-D3-D4 olmalı. Kaset üzerinde ön ve arka dişler ayrı ayrı sıralanmış kole, dentin ve mine renklendirilmeleri verilmiş olmalıdır.

3.Hastanede sarfiyatı az olan takım dişler teslimden 2 yıl içerisinde hastanenin istediği renk ve formlar ile değiştirilebilecektir.

__

4.Diş seçiminde yardımcı olacak 15 adet renk skalası birlikte verilecektir.

__

5.Dişler yerleştirildiği skaladan kolay alınabilmeli ve diş skaladan alındığında üzerinde mum artığı kalmamalıdır.

__

6.Ön grup dişlerde 20 değişik form seçeneği olmalıdır. Bu formlara ait diş ve katalog örnekleri ihale sırasında teslim edilecektir. ” düzenlemesi,

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde; “ İstekliler teklif ettikleri malzemelerin orijinal ambalajında numunelerini teklifleri ile birlikte ihale esnasında vereceklerdir. Gerektiğinde numuneler denendikten sonra, teknik şartnameye uygun olan malzemeler tercih edilecektir. Numunesi getirilmeyen teklifler değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Buna göre, isteklilerden teknik şartnameye göre diş ve katalog örneklerinin ve idari şartnameye göre de teklif edilen malzemelerin orijinal ambalajındaki numunelerinin sunulmasının istenildiği anlaşılmaktadır.

İdarece gönderilen bilgi ve belgelerden, 08.01.2010 tarihinde numune değerlendirmesi yapıldığı, yapılan değerlendirmede, başvuru sahibinin;
1 )Diş kaidelerinde parafin mum artıklarının kaldığı,
2 )Dişlerin akril kaide ile bağlantısının zayıf ve yetersiz olduğu,
3 )Renk kataloglarının incelenmesi neticesinde, dişlerde D4 renk seçeneğinin bulunmadığı ve dişlerin, bu sebeplerden dolayı uygun olmadığının görüldüğü belirtilmiştir.

Sonuç olarak, başvuru sahibinin, sadece idarece katalog değerlendirmesi sonucunda değil, yapılan numune değerlendirmesinde de teknik şartnameyi karşılamadığı anlaşılmıştır. Bu itibarla, malın teslimi, muayene ve kabulü aşamasında da teklif edilen ürünün teknik şartname kriterlerini sağlayıp sağlamadığının idarece incelenmesi gerektiği, numune değerlendirmesiyle birlikte bu aşamalarda yapılan teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 50.000 TL olarak belirlendiği;

İhalede 13 adet ihale dokümanının satın alındığı, 05.01.2010 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden bir adedinin geçerli olduğu ve yaklaşık maliyete çok yakın bulunduğu (49.450 TL) dikkate alındığında, ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi **