KİK Kararı: 2010/UM.II-640

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/016
Gündem No : 31
Karar Tarihi : 23.02.2010
Karar No : 2010/UM.II-640
BAŞVURU SAHİBİ:
Av. Emre DURGUN- Av. Özge Atılgan KARAKULAK, Koreşehitleri Cad. No:17 Zincirlikuyu/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Bilkent Yolu No:2 Bilkent Çankaya/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/171960 İhale Kayıt Numaralı "Çerçeve İhale Tıbbi Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

18.02.2010 tarih ve II.M.01.88.0224/2010-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ankara Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 18.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çerçeve İhale Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Boston Scientific Tıp Gereçleri Ltd. Şti.’ne vekaleten Av. Emre Durgun -Av. Özge Atılgan Karakulak’ın 30.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 06.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.01.2010 tarih ve 908 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 655 inci kaleminin iptaline,

2. Diğer iddialara yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. 472 nci kalem Guiding Katater Teknik Şartnamesinin 2 nci maddesinde; “8F lik çap için en az 0,090 inch, 7F lik çap için en az 0,081 inch, 6F lik çap için en az 0,071 inch iç çapa sahip olmalıdır.” düzenlemesine, 6 ncı maddesinde ise; “Değişik uç şekillerine sahip olmalı (JR4, JR5, JL3.5, JL4, JL5, JL6, AR1, AR2, AR3, AL1, AL2, AL3, LİMA, Hockey Stick).” düzenlemesine yer verildiği, anılan düzenlemelerde yer alan çap boyutu ve uç şekline ilişkin belirlemelerin sınırlı sayıda ürünü tarif ettiği, dolayısıyla rekabeti kısıtladığı,

2. 652 nci kalem Koroner Anjiyoplasti Balonu (Noncompliant) Teknik Şartnamesinin 3 üncü maddesinde; “ Balon nominal basıncı 10 atm, rateted burst pressure burst (patlama basıncı) minimum 22 atm değerinde olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği, söz konusu basınç değerlerinin spesifik değerler olması nedeniyle ihaleye katılımın kısıtlandığı,

3. 04.01.2010 tarih ve 28 sayılı zeyilname ile 653 üncü Koroner Balon Kateteri Teknik Şartnamesinin 2 nci maddesinin; “Balon nominal basıncı 6-8 atm, rateted burst pressure 14-16 atm ve ortalama burst (patlama basıncı) en az 18 atm değerinde olmalıdır.” şeklinde değiştirildiği, ancak söz konusu maddede tavsiye edilen maksimum basınç değerinin en az 12 atm olmasının gerektiğine yönelik bir düzenlemenin ihaleye katılımı artıracağı, ayrıca ortalama patlama basıncının hesaplanabilir ve taahhüt edilebilir bir değer olmadığı,

4. 04.01.2010 tarihli zeyilname ile 655 inci kalem Koroner Stent Teknik Şartnamesinin 36 ncı maddesinin; “İhaleye, mamul yurt içinde üretiliyorsa üretici firmanın kendisi, yurt dışında üretiliyorsa Türkiye distribütörü girmelidir. Aracı firma kabul edilmeyecektir.” şeklinde değiştirildiği, söz konusu düzenlemenin ihaleye katılımı kısıtladığı,

5. Teknik şartnamede birden fazla “Genel Hükümler” bölümüne yer verilmesinin çelişkiye sebep oluğu, ayrıca “Genel Hükümler” bölümünde ürünlerin son kullanma tarihinin en az 2 yıl olması gerektiğinin belirtildiği, oysa kardiyoloji kliniğinde kullanılacak ürünlerin son kullanma tarihleri 2 yıl olmak üzere üretilmesine karşın, lojistik, ithalat, sevkiyat ve gümrük süreci dolayısıyla son kullanma tarihine 15-16 ay kalmak üzereyken son kullanıcıya teslim edilebildiği,

6. Münferit sözleşme tasarısının 34.2 nci maddesinde yer alan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığına yönelik olarak 04.01.2010 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulundukları, ancak başvurularının idarece hiçbir gerekçe belirtilmeyerek reddedildiği,

iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihaleye ait 472 nci kalem Guiding Katater Teknik Şartnamesinin 2 nci maddesinde; “8F lik çap için en az 0,090 inch, 7F lik çap için en az 0,081 inch, 6F lik çap için en az 0,071 inch iç çapa sahip olmalıdır.” düzenlemesine,

6 ncı maddesinde ise; “Değişik uç şekillerine sahip olmalı (JR4, JR5, JL3.5, JL4, JL5, JL6, AR1, AR2, AR3, AL1, AL2, AL3, LİMA, Hocket Stick).” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından, anılan düzenlemelerde yer alan çap boyutu ve uç şekline ilişkin belirlemelerin sınırlı sayıda ürünü tarif ettiği, dolayısıyla rekabeti kısıtladığı iddia edilmektedir. Söz konusu iddiaya ilişkin olarak değerlendirme yapılabilmesi için akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmesine ihtiyaç duyulmuştur. Bu çerçevede, 03.02.2010 tarihli yazımızın ekinde teknik şartname gönderilerek, teknik şartnamedeki düzenlemelerin rekabeti engelleyici hususlar içerip içermediği, bahse konu düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olup olmadığı hakkında teknik görüş istenilmiştir.

Alınan teknik görüşte, teknik şartnamenin 2 nci maddesine ilişkin olarak; “PTCA veya stent yerleştirilme işlemi sırasında kullanılan guiding kateterlerin iç çaplarının geniş olması tercih edilen bir teknik özelliktir. Çünkü kullanılan balonun veya stentin ya da bazen teknik olarak çift wire ve balon kullanılarak yapılan kissing balon tekniğinde veya yan dalı korumak için kullanılacak ek 0.014 inch wireların da aynı guiding katater lümeninden geçeceği gerçeği de göz önüne alındığında guiding kateterlerin iç lümeninin ne kadar genişse o kadar iyi olacağı açık ve nettir. Bu nedenle guiding kateterlerin iç çapının en az olarak şartnamede belirtilmesi önemlidir ve belirtilmesi de gereklidir. Teklif verecek firmalar en azı bazal kabul ederek daha geniş olanları vermelidir. Kısaca bu düzenleme ile ilgili madde rekabeti engelleyici değil, işlem sırasında işlemi kolaylaştırıcı, verimliliği ve fonksiyonelliği artırıcı bir maddedir.” şeklinde,

__

__ Teknik şartnamenin 6 ncı maddesine ilişkin olarak; “PTCA ve stent işlemi için kullanılan guiding kateterin farklı şekillerde ve uçta olması olmazsa olmaz özelliklerdendir. Çünkü insan anatomisindeki değişkenlikler koroner arter ostiumları ve aorta için de geçerlidir ve hangi hastaya hangi kateterin uygun olacağı ancak işlem sırasında kullanılma ile anlaşılır. Bu nedenle guiding kateterin farklı uçlarda ve şekillerde olması işlem başarısını artırdığı gibi komplikasyonların da önleyici bir özelliktir. Kısaca değişik şekillerde olması maddesi olmazsa olmaz bir teknik özelliktir. Bu maddenin rekabeti kısıtlayıcı bir özelliği yoktur, mutlaka olması gereken teknik bir özelliktir.” şeklinde,

değerlendirmede bulunulmuştur.

__

Anılan Kanun hükmü ve akademik kuruluştan alınan teknik görüş bir arada değerlendirildiğinde, teknik şartnamenin söz konusu düzenlemelerinin alımın niteliği gereği verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, idareden faks yoluyla gönderilen İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Tutanağı incelendiğinde, başvuruya konu kaleme 3 istekli tarafından teklif verildiği ve teklif edilen tutarların yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür. Bu nedenle, ihale komisyonunca Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3 üncü maddesinde yer alan;

_ 16.3.1.**** Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;_

_ a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,_

_ b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, _

_ c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,_

_ Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir. _

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklaması çerçevesinde değerlendirme yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

652 nci kalem Koroner Anjiyoplasti Balonu (Noncompliant) Teknik Şartnamesinin 3 üncü maddesinde; “ Balon nominal basıncı 10 atm, rateted burst pressure burst (patlama basıncı) minimum 22 atm değerinde olmalıdır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin söz konusu düzenlemede spesifik basınç değerleri belirtilmesinin ihaleye katılımı kısıtlandığı iddiası hakkında bir değerlendirme yapılabilmesi için yukarıda anılan 03.02.2010 tarihli yazımız ile teknik görüş istenilmiştir.

Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte; “Bu madde ile spesifik basınç değerleri belirtilmiştir ve zaten belirtilmesi de gereklidir. Ancak bu maddede balon nominal basıncı içinde patlama basıncı gibi en az tanımlaması yapılsaydı daha doğru olurdu. Patlama basıncı için ise en düşük değerin belirtilmesi işlem sırasında komplikasyonu, verimliliği ve fonksiyonelliği artıran bir özelliktir. Çünkü PTCA işlemi sırasında balon veya stent ile yeterince açılamayan lezyonlarda noncompliant balonlarla yüksek atmosfer değerlerine çıkılarak balonun şişirilmesi gerekmektedir. Düşük patlama değerine sahip balon ile yüksek atmosferlere çıkmak mümkün olmayacaktır ve işlem sırasında balonda patlama olduğunda da damarda yırtılma ya da delinmeler meydana gelebilecektir. Bu da hastanın hayatını tehdit eden bir komplikasyondur. Bu nedenle noncompliant balonlarda yüksek patlama değerleri tercih edilmesi gereken teknik özelliklerden biridir. İstenilen minimum patlama basınç değeridir, teklif veren firmalar bunun üzerinde olan değerleri de önerebilirler. (Örneğin burada minimum 22 atm dendiğine göre 22, 23,24, 20 atm değerlere sahip balonları da verebilirler.) Bu madde de ihaleye katılımı kısıtlayıcı bir özellik içermemektedir.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.

Anılan teknik görüş çerçevesinde, 652 nci kaleme ilişkin teknik şartnamenin 3 üncü maddesinin rekabeti kısıtlayıcı bir özellik taşımadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

04.01.2010 tarihli ve 28 sayılı zeyilname ile 653 üncü kalem Koroner Balon Kateteri Teknik Şartnamesinin 2 nci maddesinin; “Balon nominal basıncı 6-8 atm, rateted burst pressure 14-16 atm ve ortalama burst (patlama basıncı) en az 18 atm değerinde olmalıdır.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibi tarafından söz konusu maddede tavsiye edilen maksimum basınç değerinin en az 12 atm olmasının gerektiğine yönelik bir düzenlemenin ihaleye katılımı artıracağı, ayrıca ortalama patlama basıncının hesaplanabilir ve taahhüt edilebilir bir değer olmadığı iddia edilmektedir. Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak, idarece hazırlanan zeyilname yukarıda anılan 03.02.2010 tarihli yazımız ekinde gönderilerek, akademik bir kuruluştan teknik görüş istenilmiştir.

Alınan teknik görüşte; “Bu madde ile anlatılmak istenenin ne olduğu tam olarak anlaşılamamakla beraber yapılan itirazın incelenmesi sonucu önerilen balonun maksimum basınç değeriyle (patlama basıncı) ilgili bir olay olduğu anlaşılmaktadır. PTCA balon kateterinde yüksek patlama değerleri tercih edilen teknik özelliklerden biridir ve yüksek patlama basınç değerine sahip balonlar düşük olanlara tercih edilir. Çünkü işlem sırasında yüksek atmosfer değerlerine çıkılması gerektiğinde balonun patlamaması gerekir. Kısaca teknik şartnamede yüksek patlama basınç değerinin olması fonksiyonelliği, verimliliği artırdığı gibi komplikasyonları da azaltır. Bu maddede balonun nominal basıncının belirtilmesi ve patlama basıncının da (burst pressure) en az 18 atm olmalıdır şeklinde belirtilmesi gerekli ve doğrudur, ancak ortalama basıncının belirtilmesi gereksiz bir teknik ayrıntıdır.” değerlendirmesinde bulunulmuştur.

__

__ Anılan teknik görüş çerçevesinde, teknik şartnamenin 2 nci maddesinde yer alan balon nominal basıncı ve patlama basıncına ilişkin düzenlemelerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Öte yandan, idareden faks yoluyla gönderilen İsteklilerce Teklif Edilen Fiyatlar Tutanağı incelendiğinde, başvuruya konu kaleme10 istekli tarafından teklif verildiği ve teklif edilen tutarların yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür. Bu nedenle, ihale komisyonunca, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda anılan “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3 üncü maddesinde yer alan açıklama çerçevesinde değerlendirme yapılarak ihalenin sonuçlandırılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterlerin düzenlendiği 7.4 üncü maddesinde, ihaleye katılım aşamasında isteklilerce; “Teklif edilen ihale kalemlerine ait teknik şartnamenin maddelerinin tek tek yazılı olarak cevaplandırıldığı teknik şartnameye uygunluk belgesi” sunulması gerektiği belirtilmiştir.

04.01.2010 tarih ve 28 sayılı zeyilname ile 655 inci kalem Koroner Stent Teknik Şartnamesinin 36 ncı maddesinin; “İhaleye, mamul yurt içinde üretiliyorsa üretici firmanın kendisi, yurt dışında üretiliyorsa Türkiye distribütörü girmelidir. Aracı firma kabul edilmeyecektir.” şeklinde düzenlediği görülmüştür.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İstenecek belgeler ve diğer hususlar” başlıklı 26 ncı maddesinde;

**** “ Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin kriterler ve belgeler ilgili Uygulama Yönetmeliğinde öngörülen esaslara uygun olarak belirlenir. Bu belgelerin düzenlenmesi, sunulması ve değerlendirilmesi de ilgili Uygulama Yönetmeliklerine göre gerçekleştirilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinin birinci fıkrasında;

“Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.” hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Yetkili satıcılığı veya imalatçılığı gösteren belgeler” başlıklı 38 inci maddesinin birinci fıkrasında ise;

_ _ “Alımın özelliği göz önünde bulundurularak, aday veya isteklinin alım konusu malı teklif etmeye yetkisinin bulunup bulunmadığı, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak düzenlenebilir. Bu hususun yeterlik kriteri olarak düzenlenmesi durumunda aşağıdaki bentlerde yer alan belgelerin birlikte istenmesi zorunludur. Aday veya istekli ise kendi durumuna uygun olan belge veya belgeleri sunar. Bu belgeler şunlardır:

_ a) Aday veya istekli imalatçı ise imalatçı olduğunu gösteren belge veya belgeler, _

_ b) Aday veya istekli yetkili satıcı veya yetkili temsilci ise yetkili satıcı ya da yetkili temsilci olduğunu gösteren belge veya belgeler,_

_ c) Aday veya istekli Türkiye’de serbest bölgelerde faaliyet gösteriyor ise yukarıdaki belgelerden biriyle birlikte sunduğu serbest bölge faaliyet belgesi.”_ hükmü bulunmaktadır.

__

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 38 inci maddesinde, idarelerce, alımın özelliği göz önünde bulundurularak isteklilerin alım konusu malı teklif etme yetkilerinin bulunup bulunmadığına yönelik yeterlik kriterlerinin belirlenebileceği hüküm altına palınmıştır. Ancak, bu yönde belirleme yapılmış ise isteklilerden imalatçı, yetkili satıcı, yetkili temsilci ve serbest bölge faaliyet belgelerinin bir arada istenilmesinin zorunlu olduğu belirtilerek, rekabetin engellenmemesi ve ihaleye katılımın artırılması amaçlanmıştır.

Başvuruya konu kaleme ait teknik şartnamenin 36 ncı maddesinde ise teklif edilecek ürünün yurt içinde üretilmesi halinde üretici firmanın kendisi tarafından, yurt dışında üretilmesi halinde ürünün Türkiye distribütörü tarafından teklif verilebileceğine ilişkin bir düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenlemede ihaleye yurt içinde üretilen ürünlerin sadece imalatçılarının katılabileceği belirtilerek, teklif edilen ürünün yetkili satıcısı, yetkili temsilcisi vb. isteklilerin ihaleye teklif vermesi engellenmiştir. Bu itibarla, bahse konu düzenlemenin Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yukarıda anılan 26 ncı maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, ihalenin şikayete konu 655 inci kaleminin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, teknik şartnamede “Genel Hükümler” başlığı altında birden fazla düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” başlıklı bölümünde; “Kardiyoloji kliniğine alınacak her malzeme için genel hükümlerdeki kurallar geçerlidir.

…

5. Ambalajlar üzerinde sterilizasyon tarihi ve yöntemi ile son kullanma tarihi belirtilmiş olmalıdır. Özel şartnamede belirtilmemiş ise son kullanma tarihi en az 2 yıl olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiş,

Buna karşın, “Kardiyoloji Kliniği 2009 Yılı Ara ahm Şartnameleri” bölümünün “Genel Hükümler” başlığı altında ; “Kardiyoloji kliniğine alınacak her malzeme için genel hükümlerdeki kurallar geçerlidir.

…

5. Ambalajlar üzerinde sterilizasyon tarihi ve yöntemi ile son kullanma tarihi belirtilmiş olmalıdır. Ürünler en az 1 sene miatla teslim edilecektir, miadı içinde kullanılmayan ve miadı geçen ürünler yüklenici tarafından ücretsiz olarak değiştirilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından, “Genel Hükümler” başlıklı düzenlemelerde ürünün miadına ilişkin çelişkili ifadelerin yer aldığı, kardiyoloji kliniğinde kullanılacak ürünlerin son kullanma tarihleri 2 yıl olmak üzere üretilmesine karşın, lojistik, ithalat, sevkiyat ve gümrük süreci dolayısıyla son kullanma tarihine 15-16 ay kalmak üzereyken son kullanıcıya teslim edilebildiği, bu nedenle ihale dokümanında ürünlerin en az 1 yıl miadla teslim edilmesi gerektiğine yönelik bir düzenleme yapılması gerektiği iddia edilmektedir.

Teknik şartnamenin “Genel Hükümler” bölümünün yukarıda anılan 5 inci maddesinde, ürünlerin son kullanma tarihinin en az 2 yıl olması gerektiği belirtilmiştir. Söz konusu düzenlemede öngörülen 2 yıllık süre, ürünün tesliminden itibaren değil, üretiminden itibaren geçerli olan bir süredir. Bir başka deyişle, isteklilerce ürünlerin idareye teslim tarihinde son kullanma tarihine 2 yıl kalmış olması şartı aranmamıştır.

Diğer taraftan, “Kardiyoloji Kliniği 2009 Yılı Ara ahm Şartnameleri” başlıklı düzenlemenin 5 inci maddesinde ürünlerin en az 1 yıl miatla teslim edileceği belirtilmiştir. Anılan düzenleme gereğince, isteklilerce ürünlerin idareye teslim tarihinde son kullanma tarihinin bitimine en az 1 yıl kalmış olması gerekmektedir.

Buna göre, son kullanma tarihi 2 yıl olmak üzere üretilen bir ürün, lojistik, ithalat, sevkiyat ve gümrük süreci dolayısıyla son kullanma tarihine 15-16 ay kalmak üzereyken teslim edildiği takdirde, anılan maddede aranan “ürünün en az bir sene miatla teslim edilmesi” şartının yerine getirilmesi mümkündür. Bu itibarla, teknik şartnamede yer verilen ürünün son kullanma tarihine ilişkin düzenlemelerin belirsizlik ve çelişki yaratmadığı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

Münferit sözleşme tasarısının 34.2 nci maddesinde; “Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %0,5 (binde beş) oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi tarafından teknik şartname düzenlemelerine yönelik olarak 30.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunulduktan sonra, münferit sözleşme tasarısının 34.2 nci maddesine yönelik olarak ikinci bir şikayet başvurusunda bulunulduğu anlaşılmıştır. Söz konusu şikayet başvurusu 05.01.2010 tarih ve 133 sayı ile idarenin kayıtlarına alınmış ve idarece 07.01.2010 tarih ve 283 sayılı yazı ile reddedilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde;

“Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.” hükmü bulunmaktadır.

Anılan hüküm çerçevesinde, ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik şikayet başvurusunun, ihale dokümanın satın alındığı tarihten itibaren on gün içinde yapılması gerekmektedir. Başvuru sahibi tarafından ihale dokümanının 25.12.2009 tarihinde satın alındığı göz önüne alındığında, 05.01.2010 tarihinde idarenin kayıtlarına alınan şikayet başvurusunun süresi geçtikten sonra yapıldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle başvuru sahibinin münferit sözleşme tasarısına ilişkin olarak yaptığı başvurunun reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 655 inci kaleminin iptaline,

2. Diğer iddialara yönelik olarak 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.