KİK Kararı: 2010/UM.II-3982

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/079
Gündem No : 75
Karar Tarihi : 27.12.2010
Karar No : 2010/UM.II-3982
BAŞVURU SAHİBİ:
Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Ticaret Sanayi A.Ş., 374. Sk. No:15 35110 Bornova/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, 253. Sk No:143 35370 Basınsitesi Konak İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/190604 İhale Kayıt Numaralı "2010-2011 Yılları 12 Kalem İlacın 7.Münferit Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.12.2010 tarih ve II.M.35.67.0229/2010-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İzmir Atatürk Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 25.10.2010 tarihinde yapılan “2010-2011 Yılları 12 Kalem İlacın 7. Münferit Alımı” ihalesine ilişkin olarak Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Ticaret Sanayi A.Ş.’nin 15.11.2010 tarih ve 46603 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale üzerinde bırakılan isteklinin 161 ve 162 sıra numaralı kalemler için çerçeve sözleşme ihalesinde, sırasıyla “Taxotere 20 Mg 1 Flakon” ve “Taxotere 80 Mg 1 Flakon” isimli ürünleri teklif edip çerçeve alım listesine girmiş olmasına rağmen, söz konusu isteklinin münferit alım ihalesinde, sırasıyla “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” isimli ürünleri teklif etmesinin mevzuata aykırı olduğu ve anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

27.01.2010 tarihinde yapılan “2010 Yılı Çerçeve Anlaşma ile İl Düzeyinde İlaç Alımı” ihalesinin idari şartnamesinin 2 nci maddesinde; şikayet konusu “7. Münferit Alım” ihalesinin bir ve ikinci kalemlerinin 161 ve 162 nci sıralarda yer aldığı ve söz konusu iş kalemlerinin adının “Docetaxel 20 mg flk” ve “Docetaxel 80 mg flk” şeklinde belirtildiği, isteklilere boş olarak verilen çerçeve anlaşma birim fiyat teklif cetvelinde de, 161 ve 162 nci kalemlerin adının aynı şekilde “Docetaxel 20 mg flk” ve “Docetaxel 80 mg flk” şeklinde olduğu,

İnceleme konusu 7 nci münferit alımın 1 ve 2 nci kalemlerine teklif veren Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş., başvuru sahibi Dekim Ecza ve Kimyevi Maddeler Ticaret Sanayi A.Ş. ve Öz-Sel Ecza Depoları Tic. ve Paz. A.Ş.’nin her birinin 27.01.2010 tarihinde yapılan çerçeve anlaşma ihalesine ilişkin birim fiyat teklif cetvelinin 161 ve 162 nci kalemlerinde sırasıyla “Taxotere 20 Mg Flakon” ve “Taxotere 80 Mg Flakon” markalarını teklif ettikleri,

25.10.2010 tarihinde yapılan “2010-2011 Yılları 12 Kalem İlacın “7. Münferit Alımı” ihalesinin şikayet konusu bir ve ikinci kalemlerinde ihale üzerinde bırakılan isteklinin çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettiği ürünlerden farklı olarak sırasıyla “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” isimli ürünleri teklif ettiği, buna karşın anılan kalemlere teklif veren başvuru sahibi de dahil diğer 2 isteklinin münferit alımda, çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettikleri ürünlerle aynı ürünleri (Taxotere 20 Mg Flakon” ve “Taxotere 80 Mg Flakon) teklif ettikleri görülmüştür.

Çerçeve anlaşma ile ilaç alımı teknik şartnamesinin 4 ve 5 inci maddelerinde; “Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri muhakkak ihale listesindeki etken madde ile tam olarak aynı olacak teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır. Bu durumda firma 3 (üç) gün içinde eksikliklerini gidererek mal teslimini tamamlayacaktır.

__

_ Etken madde belirtilerek ihaleye teklifi verilirken yüklenici hangi piyasa preparatlarını verecekse ticari ismini açık olarak belirtecektir.” _düzenlemesi yer almaktadır.

Yapılan inceleme sonucunda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin çerçeve anlaşma birim fiyat teklif cetvelinde teklif etmiş olduğu “Taxotere 20 Mg Flakon” ve “Taxotere 80 Mg Flakon” ile “7. Münferit Alım İhalesi”nin birim fiyat teklif cetvelinde teklif etmiş olduğu “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” ürünlerinin, etken maddelerinin çerçeve anlaşma idari şartnamesinde belirtilen “Docetaxel” olması itibariyle, birbirlerinin tam muadili ürünler olduğu, söz konusu istekli tarafından münferit alımda teklif edilen “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” ürünlerinin, çerçeve anlaşma idari şartnamesinde belirtilen “Docetaxel 20 mg flk” ve “Docetaxel 80 mg flk” ürünlerinin de ticari adı olduğu tespit edilmiştir.

Bu itibarla, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından çerçeve anlaşma ihalesinde ve münferit alım ihalesinde, etken maddeleri aynı olan tam muadil ürünlerin teklif edildiği ve inceleme konusu kalemlerde de etken maddenin esas olduğu anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

****KARŞI OY

İncelemeye konu çerçeve anlaşma ihalesi kapsamında yapılan kısmi teklife açık münferit alım ihalesinde; GÜL Ecza Deposu Sanayi Ticaret A.Ş.nin 161 ve 162 sıra numaralı kalemler için “ Çerçeve Sözleşme İhalesinde ” sırasıyla “Taxotere 20 Mg 1 Flakon” ve Taxotere 80 Mg 1 Flakon” isimli ürünleri teklif edip çerçeve alım listesine girmiş olmasına rağmen, söz konusu isteklinin “Münferit Alım İhalesinde ” birim fiyat cetvelinde sırasıyla “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” isimli ürünleri teklif ettiği, söz konusu ürünlerin etken maddelerinin çerçeve anlaşma idarei şartnamesinde belirtilen “Docetaxel” olması itibariyle, birbirinin muadili ürünler olduğu, söz konusu istekli tarafından teklif edilen “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” ürünlerin çerçeve anlaşma idari şartnamesinde belirtilen Docetaxel 20 Mg Flk ve Docetaxel l80 Mg Flk ürünlerin ticari adı olduğu, “Taxotere” marka ilacın “Doxel” marka ilaçtan daha pahallı olduğu bu nedenle söz konusu münferit alımın GÜL Ecza Deposu Sanayi Ticaret A.Ş. üzerinde bırakıldığı, anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurulunca idarenin gerekçeleri haklı bulunarak “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Sağlık Bakanlığına bağlı idarelerce yapılan “Çerçeve Anlaşma İhallerinde” ilaç alımlarında isteklilerin teklif mektuplarında alım konusu ilacın ticari adı, etken maddeleri ve “Türkiye Cumhuriyeti İlaç ve Tıbbi Cihaz Ulusal Bilgi Bankası” TİTUBB __ kayıt numaraları ayrı ayrı istenmekte ve istekliler münferit alım ihalelerinde bu bilgileri içeren ürünleri teklif etmeyi taahhüt etmektedirler. Çerçeve ihale aşamasında isteklilerin etken maddeleri aynı olan ilaçlar açısından alternatif teklif sunmalarını düzenleyen bir hüküm de bulunmamaktadır. Bu nedenle isteklilerin münferit alım aşamasında TİTUBB kaydı ve ticari adı farklı bir ürünü teklif etmeleri durumunda bu isteklilerin o kısım için teklif vermemiş sayılmaları gerekmektedir. Ortada mevzuata uygun bir teklif yok iken teklif edilen ürünün ucuzluk gerekçesiyle satın alınmasında da mevzuata uyarlılık bulunmamaktadır. Ayrıca, Çerçeve Anlaşma İhalesinin yapılmış olması idarelerin o çerçeve kapsamındaki ürünleri doğrudan temin, pazarlık usulü veya açık ihale usulü ile almasını da engellememektedir. İdare piyasada daha ucuza bulduğu bir ürünü her zaman bu yöntemlerle almak hakkına sahiptir.İdarenin alım konusunda bu imkanları kullanmadan, münferit alım aşamasında farklı TİTUBB nolu bir malı kabul ederek çerçeve anlaşmayı bozucu şekildeki davranmasında mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.

Yukarıda belirtilen nedenlerle; etken maddeleri aynı olmakla birlikte fiyatları birbirinden farklı ürünleri teklif eden isteklinin bu önerisinin kabulü , her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer iki istekliden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçmesine neden olacaktır.

Böyle bir durum 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşitlik ilkeleriyle Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı ve bozucu şekilde kullanılamaz” maddesine aykırı olduğundan; şikayete konu ihalede “Düzeltici İşlem Tesis Edilmesi” gerektiği şeklindeki düşüncemle Kurul tarafından alınan “ İtirazen Şikayet Başvurusunun Reddi” kararına katılmıyorum.

** Abdullah DÜNDAR**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin; _“ ihale üzerinde bırakılan isteklinin 161 ve 162 sıra numaralı kalemler için çerçeve sözleşme ihalesinde, sırasıyla “Taxotere 20 Mg 1 Flakon” ve “Taxotere 80 Mg 1 Flakon” isimli ürünleri teklif edip çerçeve alım listesine girmiş olmasına rağmen, söz konusu isteklinin münferit alım ihalesinde, sırasıyla “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” isimli ürünleri teklif etmesinin mevzuata aykırı olduğu ve anılan isteklinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği” _yönündeki iddiasının incelenmesi sonucunda, iddiası yerinde bulunmayarak itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verilmiş bulunmaktadır.

İdarece hazırlanan ihale dokümanının çerçeve anlaşma ile ilaç alımı teknik şartnamesinin 4 ve 5 inci maddelerinde; “Teklif edilecek ilaçların etken maddeleri muhakkak ihale listesindeki etken madde ile tam olarak aynı olacak teslimat sırasında doğabilecek yanlışlıklar iade sebebi sayılacaktır. Bu durumda firma 3 (üç) gün içinde eksikliklerini gidererek mal teslimini tamamlayacaktır.

_ Etken madde belirtilerek ihaleye teklifi verilirken yüklenici hangi piyasa preparatlarını verecekse ticari ismini açık olarak belirtecektir.” _düzenlemesi yer almaktadır.

Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde;

“Çerçeve anlaşma kapsamında yapılacak alımlarda Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkeler ile 62 nci maddesinde yer alan ilgili hükümler yanında aşağıdaki ilkelere uyulması zorunludur:

_ a) Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz._

_ …”_

Hükmü yer almaktadır.

Mal Alımına İlişkin Çerçeve Anlaşma İhaleleri İçin Birim Fiyat Teklif Mektubu KİK 013. M/Ç Standart Formunun kısmi teklife açık ihalelerde düzenlenen 7 inci maddesinde; “Bu ihalede, tekliflerin kalem/kısım bazında ayrı ayrı değerlendirileceğini, birim fiyat olarak teklif verdiğimiz her bir mal/iş kalemi/kısımı için birim ve miktarın çarpımı sonucu bulunan ve ek cetvelde belirtilen bedel/bedeller üzerinden tarafımızla ayrı ayrı çerçeve anlaşma imzalanacağını, bu durumda çerçeve anlaşma imzalanan mal/iş kalemi/kısımı için teklif ettiğimiz birim fiyatlarımızın münferit sözleşme aşamasında sunacağımız birim fiyat teklifimizin üst limitini oluşturduğunu kabul ederiz.”

Düzenlemesi ile

Münferit Sözleşme İçin Birim Fiyat Teklif Mektubunun KİK 013. 1/Ç Standart Formunun

“1- Taahhüdün yerine getirilmesine ilişkin olarak ihale dokümanında ve teklif vermeye davet yazısında yer alan tüm düzenlemeler okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir.

…

4- İhale konusu işin tamamını teklif mektubumuz ekindeki birim fiyat cetvelinde belirtilen her bir iş kalemi/kısımı için teklif ettiğimiz birim fiyatlar üzerinden Katma Değer Vergisi hariç [teklif edilen toplam bedel, para birimi belirtilerek rakam ve yazı ile yazılacaktır.] bedel karşılığında yapmayı kabul ederiz.”

__

Düzenlemesi yer almaktadır.

__

Yukarıda yer alan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde; mal alımlarına ilişkin çerçeve anlaşma ihalesine teklif veren isteklilerin kendileriyle çerçeve anlaşma imzalanması halinde münferit sözleşmeye esas alıma teklif vermeye davet edildiklerinde, imzaladıkları çerçeve anlaşma kapsamındaki mal/iş kalemi/kısımı için teklif ettikleri birim fiyatlarının münferit sözleşme aşamasında sunacakları birim fiyat tekliflerinin üst limitini oluşturduğunu kabul ettiklerinden dolayı birim fiyat teklif mektubunda fiyatını belirttikleri malın aynısı için münferit sözleşmede geçerli olacak fiyat tekliflerini vereceklerdir. Çerçeve anlaşma ihalesinde teklif ettikleri ürünün dışında başka bir ürün için münferit sözleşme ihalesinde teklif vermeleri mümkün bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, çerçeve anlaşma ihalelerinde verilen tekliflerin ihale dokümanının teknik şartnamesine uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirilmesi üyelerinden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması gereken en az beş ve tek sayıdaki kişiden oluşan ihale komisyonu tarafından yapılmaktadır. Münferit sözleşme aşamasında görev yapacak olan ihale komisyonu ise; çerçeve anlaşma ihalesindeki ihale komisyonunun aynısı olması ya da aynı niteliklerdeki üyelerden oluşması gerekmediği gibi, en az üç ve tek sayıda üyeden oluşan ihale komisyonundaki üyelerin arasında işin uzmanının da olması gerekmemektedir. Buradan da anlaşılacağı üzere; münferit sözleşme ihalesinde isteklilerin tekliflerinin teknik şartnameye uygun olup olmadığına yönelik bir değerlendirme sadece çerçeve anlaşma ihalesi aşamasında yapılmaktadır. Münferit sözleşme ihalesine teklif vermek üzere davet edilen istekliler, çerçeve anlaşma ihalesinde ihale komisyonunca teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilen malların aynısı için çerçeve anlaşmadaki teklifleri üst limit olacak şekilde münferit sözleşme için yeni fiyat tekliflerini vermekle yükümlüdürler. Dolayısıyla, münferit sözleşme ihalesine yönelik alım için teklif edecek oldukları mal, çerçeve anlaşma ihalesine teklif ettikleri maldan farklı olmaması gerekmektedir.

İhale üzerinde bırakılan Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde teklif etmiş olduğu ürünün ticari ismini “Taxotere 20 Mg Flakon” ve “Taxotere 80 Mg Flakon” olarak belirterek fiyatlandırmış ve çerçeve anlaşma ihale komisyonunca da teklifi ihale dokümanını kapsamındaki teknik şartnamesine uygun bulunarak kendisiyle bu ticari isimdeki ürün için çerçeve anlaşma imzalanmıştır. Anılan istekli çerçeve anlaşma ihalesine ilişkin teklif mektubu eki birim fiyat teklif cetvelinde kendisi tarafından ticari ismi belirtilen ve ihale komisyonunca da uygun bulunan aynı ticari ismi taşıyan ürün için çerçeve anlaşmadaki fiyatının altında bir teklif vermesi gerekirken başka bir ticari isim olan “Doxel 20 Mg IV Flk” ve “Doxel 80 Mg IV Flk” ürünlerini birim fiyat teklif cetvelinde belirterek fiyat teklif etmesi yukarıda açıklanan mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil etmektedir.

Ayrıca, ihale üzerinde bırakılan Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin çerçeve anlaşma ihalesinde ve münferit alım ihalesinde, etken maddeleri aynı olmakla birlikte fiyatları birbirinden farklı ürünleri teklif etmesinin, her iki ihalede de aynı markaları teklif eden diğer iki istekliden fiyat olarak avantajlı bir konuma geçmesine neden olacağı, bu durumun da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 5 inci maddesinde belirtilen rekabet ve eşitlik ilkeleri ile Çerçeve Anlaşma İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesine deki “Çerçeve anlaşmalar rekabeti engelleyici, sınırlayıcı veya bozucu şekilde kullanılamaz” hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, idarece ihale üzerinde bırakılan söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Yukarıda açıklandığı üzere inceleme konusu ihalede idarece ihale üzerinde bırakılan Gül Ecza Deposu San. ve Tic. A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Hicabi ECE Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **