KİK Kararı: 2010/UM.II-3436

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/070
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 09.11.2010
Karar No : 2010/UM.II-3436 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Mvm Medikal Veteriner Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Kayışdağı Mah. Akyazılı Cd. No:97

İHALEYİ YAPAN İDARE:
T.C. Kocaeli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü Merkezi Satınalma Birimi, D.100 Karayolu Üzeri İzmit Seka Devlet Hastanesi B Blok 3. Kat

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/95757 İhale Kayıt Numaralı "9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

03.11.2010 tarih ve II.M.29.00.0078/2010-43E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kocaeli Valiliği İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 07.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “9 Kalem Tıbbi Cihaz Alımı” ihalesine ilişkin olarak MVM Medikal Veteriner Malz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 17.09.2010 tarih ve 28676 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 7 nci kaleminin iptaline,

2. İhalenin 5 inci kalemi idarece 14.10.2010 tarihinde iptal edildiğinden bu kaleme ilişkin başvuruda karar verilmesine yer olmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamede yer alan; “3. Bu ihalede teklif edilen 9 Kalem Tıbbi Cihaz Alım işi ile ilgili olarak idaremizce en düşük fiyattan başlayarak demostrasyon istenecektir. İdarenin yazılı talebine istinaden ilgili firma 7 (yedi) iş günü içerisinde Müdürlüğümüz tarafından yazılı olarak bildirilecek yerde demostrasyonu yapacaktır. Demo ile ilgili tüm masraflar ilgili firmaya aittir. Demo sırasında teknik şartnamede belirtilen tüm özellikleri yüklenici firma sağladığını göstermelidir. Demo aşamasında idare tarafından teklif edilen cihazların kullanıldığı yerlere ait referans listesi istenebilir. Yüklenici firma bu referans listesini istendiği taktirde demo aşamasında verecektir.” maddesinin mevzuata uygunsuzluk teşkil ettiği, idarenin cevabında bu belgenin ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak istenilmediği, bu belgenin ihale aşamasından sonra demoda istenebileceğinin belirtildiği, dolayısıyla istekli firmaların bu belge ile ilgili olarak ihale dışı bırakılmalarının mümkün bulunmadığının ifade edildiği, ancak yeterlik değerlendirmesinin en son aşaması olan demo sırasında referans listesinin idare tarafından istenilecek olması ihale kararına doğrudan etkide bulunacağından belirsizliğe sebep olduğu ve uygunsuzluk teşkil ettiği,

2. İhalenin 7 nci kalemi olan “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” teknik şartnamesine uygun bulunmadıklarına ilişkin şikayet başvurularının idarece gereken şekilde incelenmediği,

3. İhalenin 5 inci kalemi olan “Renkli Doppler Ultrason Cihazı” teknik şartnamesine uygun bulunmadıklarını belirten teknik şartnamenin B.10 ve B.15 maddelerine ilişkin yaptıkları şikayet başvurusunun idarece gereken şekilde incelenmediği, ayrıca teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlığı altında yer alan; “istenen bazı teknolojilerin şartnamede belirtilen ticari isimlerine sahip olmayan firmalar, bu teknolojileri nasıl sağladıklarını ayrıntılı bir şekilde cevaplandıracaklardır.” cümlesine istinaden bu maddeye olan talebiniz uygun görülmemiştir.” şeklinde cevap verilerek teknik şartnamenin B.10 maddesine başvurularının reddedildiği, oysa teknik şartnamenin B.10 maddesinde; “…Bu teknolojilerden herhangi birine sahip olmayan probları kullanan sistemler kabul edilmeyecektir.” ifadesinin açık ve net olarak yer aldığı, teknik şartnamenin rekabeti sağlamadığına ilişkin itirazlarına idarenin şikayet başvurularına verdiği çelişkili cevabın desteklediği, ihale dokümanında ve idarenin cevabında yer alan uygunsuzlukların 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelere aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinin 3 üncü bendinde; “ Bu ihalede teklif edilen 9 Kalem Tıbbi Cihaz Alım işi ile ilgili olarak idaremizce en düşük fiyattan başlayarak demostrasyon istenecektir. İdarenin yazılı talebine istinaden ilgili firma 7 (yedi) iş günü içerisinde Müdürlüğümüz tarafından yazılı olarak bildirilecek yerde demostrasyonu yapacaktır. Demo ile ilgili tüm masraflar ilgili firmaya aittir. Demo sırasında teknik şartnamede belirtilen tüm özellikleri yüklenici firma sağladığını göstermelidir. Demo aşamasında idare tarafından teklif edilen cihazların kullanıldığı yerlere ait referans listesi istenebilir. Yüklenici firma bu referans listesini istendiği takdirde demo aşamasında verecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ait ilanın 4.3.5 inci maddesinin 3 üncü bendinde de aynı düzenlemenin yer aldığı görülmüştür.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuru süreleri” başlıklı 6 ncı maddesinde İdareye şikayet süresinin ihale sürecindeki şikayete konu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelere yönelik başvurularda beş gün, diğer hallerde on gün olduğu, ilan ile ihale dokümanına yönelik şikayetlerin yukarıda belirtilen sürelerin aşılmaması kaydıyla teklif sunulmadan önce en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Sürelerle ilgili genel esaslar” başlıklı 7 nci maddesinde ilana yönelik başvurularda ve ihale dokümanının ilana yansıyan hükümlerine yönelik başvurularda sürelerin ilk ilan tarihini izleyen günden itibaren başlayacağı hükmüne yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin birinci iddiasının idari şartnamenin 7.5.6 ncı maddesinin 3 üncü bendinde yer alan düzenlemeye ilişkin olduğu, ancak aynı düzenlemenin ilanın 4.3.5 inci maddesinin 3 üncü bendinde de yer aldığı görüldüğünden, birinci iddiaya ilişkin şikayet başvurusunun ihale dokümanının ilana yansıyan bir hükmüne yönelik olduğu anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihale ilanının, Kamu İhale Bülteninde 22.07.2010 tarihinde yayımlandığı görülmüştür. Başvuru sahibinin ihale dokümanının ilana yansıyan hükmüne ilişkin şikayet başvurusunu ilan tarihini izleyen 10 uncu gün olan 02.08.2010 tarihine kadar yapmadığı, 01.09.2009 tarihinde yaptığı görüldüğünden bu iddia ile ilgili başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 7 nci kalemi olan “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” alımına ilişkin teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde; “ Sistemin çerçeve hızı (frame rate) B-Mod’da en az 750 çerçeve/sn, Renkli Doppler’de en az 300 çerçeve/saniye olmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İdareye yapılan şikayet başvurusunda; söz konusu teknik şartnamenin 4 üncü maddesinin; “ Sistemin çerçeve hızı (frame rate) B-Mod’da max. 750 çerçeve/sn, Renkli Doppler’de max. 50 çerçeve/saniye değerlerine ulaşmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Anılan maddenin değiştirilmesi talebine ilişkin gerekçede; insanların resimleri hareketli olarak görebilmesi için gözün önünden saniyede 15 çerçeve görüntünün geçmesinin yeterli olduğu, sinema ve televizyon tekniklerinde saniyede 25 resim geçirildiği, istenen çerçeve hızı (frame/rate) değerlerinin 1/1 hasta organ görüntüsü olmadığı, büyütülerek ve bazı parametrelerden ödün verilerek hekimin değerlendirme yapamayacağı şartlarda elde edilen rakamsal değerler olduğu, teşhis amaçlı kullanılan bu tip cihazlarda frame/rate değeri olarak en az 750 çerçeve/sn. kriteri ile tanımlama yapılmasının hatalı olduğu, mevcut sistemlerde 1/1 görüntüde 50 frame/sec. ile çalışma yapılabildiği, teknik şartnamede en az 750 çerçeve/sn. istendiği, buna göre istenilen değerlerin 750 çerçeve/sn. üzerinde olması gerektiği, üretilen hiçbir cihazın bu değerde görüntüleme yapamadığı, teknik şartname oluşturulurken işlevsel değerler üzerinden kriterler oluşturulması gerektiği, istenen değerlerin ihaleye katılımı ve rekabeti azalttığı iddialarına yer verildiği görülmüştür.

İdarece şikayet başvurusuna verilen cevapta; ihalenin 7 nci kalemi olan Renkli Doppler Ekokardiyografi cihazına ait teknik şartnamenin 4 üncü maddesine olan itirazın; kalbin hareketli bir organ olması ve çerçeve hızı yüksekliğinin işlem kalitesi ile yakından ilişkili olması nedeniyle uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Kurum tarafından akademik bir kuruluşa gönderilen 30.09.2010 tarihli yazı ile; başvuru sahibinin iddiaları göz önüne alınarak söz konusu teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde öngörülen kriterlerin işlevsel değerler üzerinden oluşturulup oluşturulmadığı, yapılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olup olmadığı konusunda oluşturulacak teknik görüşün gerekçeleri ile bildirilmesi istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından Kuruma gönderilen 15.10.2010 tarihli teknik görüş yazısında; “Renkli Doppler Ekokardiyografi cihazı alımına ilişkin teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde tanımlanan çerçeve hızlarının çok yüksek olduğu, bu maddede uygun düzenleme yapılması gerektiği” ifade edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır …” hükmüne yer verilmiştir.

İhalenin 7 nci kalemine ilişkin olarak söz konusu akademik kuruluştan alınan teknik görüş çerçevesinde; teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde tanımlanan çerçeve hızlarına ilişkin düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde yer alan; “ Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmüne uygun olmadığı görüşüne varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 7 nci kalemi “Renkli Doppler Ekokardiyografi Cihazı” alımının iptali gerekmektedir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin 5 inci kalemi olan “Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı” alımına ilişkin teknik şartnamenin B.10 uncu maddesinde;“Sisteme bağlanabilen tüm problar multifrekans ve/veya wideband (broadband) teknolojisine sahip olmalıdır. Konvansiyonel prob teknolojisine ek olarak, matrix array (en az 500 kristalli), XBT, multi D array (en az 500 kristalli), hanafy lens veya low loss lens özelliklerinden birine sahip olan problar da sisteme takılabilmelidir. Bu teknolojilerden herhangi birine sahip olmayan probları kullanan sistemler kabul edilmeyecektir. ” düzenlemesine,

Anılan teknik şartnamenin B.15 inci maddesinde; “ Teklif edilen sisteme istenildiğinde volum probları ile Real Time 3 D (4 D) görüntüleme özelliği eklenebilmelidir. Cihaza istenildiğinde ücreti karşılığında 4 D uygulamalarında post process işlemlerde kullanılmak üzere Multiview, Tomographic Ultrasound Imaging, Thick Slice Imaging vb. özellikler eklenebilmelidir. Opsiyonel olarak eklenebilecek bu özellikte en az 9 görüntü aynı anda post process olarak ekrana getirilebilmeli ve istenilen görüntü seçilerek üzerinde post process işlemler yapılabilmelidir. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalenin 5 inci kalemine ilişkin olarak idareye yapılan şikayet başvurusunda söz konusu teknik şartnamenin B.10 uncu maddesinin; “Sisteme bağlanabilen tüm problar Multifrekans ve/veya wideband (broadband) teknolojisine sahip olmalıdır.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Anılan maddenin değiştirilmesi talebine ilişkin gerekçede; satın alınacak cihaz konfigürasyonunda bu tarz probların istenmediği, ancak tarif edildiği, günümüzde bu sistemlerin gelişmeye açık olarak tasarlandığı, mevcut sistemler arasında bulunan bir özelliğin yakın zaman sürecinde diğer sistemlere eklenemeyeceğinin düşünülmesi ve bu değerler üzerinden kriterler oluşturulmasının rekabeti engellediği, ihaleye katılımı azaltıcı nitelikte olduğu iddialarına yer verildiği görülmüştür.

Diğer yandan idareye yapılan şikayette söz konusu teknik şartnamenin B.15 inci maddesinin ise; “ Teklif edilen sisteme istenildiğinde volum probları ile Real Time 3 D (4 D) görüntüleme özelliği eklenebilmelidir.” şeklinde değiştirilmesinin talep edildiği,

Anılan maddenin değiştirilmesi talebine ilişkin gerekçede; “ Cihaza istenildiğinde ücreti karşılığında 4 D uygulamalarında post process işlemlerde kullanılmak üzere Multiview, Tomographic Ultrasound Imaging, Thick Slice Imaging vb. özellikler eklenebilmelidir. Opsiyonel olarak eklenebilecek bu özellikte en az 9 görüntü aynı anda post process olarak ekrana getirilebilmeli” düzenlemesinin sadece bir firmayı işaret ettiği, ihaleye bu software özelliğinin yazılması ile tek firmanın teklif vereceği, satın alınması düşünülmeyen bir özelliğin katılımı engelleyerek rekabeti engellediği iddialarına yer verildiği anlaşılmıştır.

İdarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta; İhalenin 5 inci kalemi olan “Renkli Doppler Ultrasonografi cihazı” alımına ait teknik şartnamenin B.10 uncu maddesinde üst düzey bir Renkli Doppler Ultrasonografi cihazının tanımlandığı, bu seviyedeki tüm cihazlarda konvansiyonel teknolojilere ek olarak yüksek teknolojilerinde istenildiği, söz konusu maddede istenen yüksek prob. teknolojisinin cihazın klinik kullanımda performansını ve tanısal gücünü arttıran en önemli teknolojilerden biri olduğu, ayrıca teknik şartnamenin “Vazgeçilmez teknik özellikler” başlığı altında yer alan “ İstenen bazı teknolojilerin şartnamede belirtilen ticari isimlerine sahip olmayan firmalar, bu teknolojileri nasıl sağladıklarını ayrıntılı bir şekilde cevaplandıracaklardır. ” ifadesine istinaden bu talebin uygun görülmediği, B.15 inci maddesine yapılan itiraza ilişkin olarak da; 3 boyutlu renkli doppler görüntüleme vasküler yapıların görüntülenmesinde büyük önem taşıdığı, 4 boyutlu görüntülemede ise postprocess işlemlerin detaylı tanısal çalışmalar adına önem kazandığı, alınması düşünülen bu cihazların Türkiye’nin çeşitli yerlerindeki hastane ve/veya merkezlerde kullanılacağı ve her hastane ve/veya merkezin ihtiyaçları farklı olacağı için bu hastane ve/veya merkezlerin ileride ihtiyaçları doğrultusunda alabilecekleri problar ve yazılımların çeşitliliğini de kapsayacak şekilde teknik şartnamede bu aşamada alınması düşünülmeyen özelliklerin de yer aldığı, ayrıca teknik şartnamede istenilen teknolojilerin ve tarif edilen cihazın en az 10 yıl boyunca teknolojik açıdan geri kalmayacak şekilde olmasının esas alındığı belirtilerek itirazın uygun bulunmadığı belirtilmiştir.

Kurum tarafından akademik bir kuruluşa gönderilen 30.09.2010 tarihli yazı ile; başvuru sahibinin iddiaları göz önüne alınarak söz konusu teknik şartnamenin B 10 ve B 15 inci maddesinde yapılan düzenlemelerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olup olmadığı, ayrıca teknik şartnamenin B 15 inci maddesinde yapılan düzenlemenin belli bir markayı işaret edip etmediği konularında oluşturulacak teknik görüşün gerekçeleri ile bildirilmesi istenilmiştir.

Söz konusu akademik kuruluş tarafından Kuruma gönderilen 15.10.2010 tarihli teknik görüş yazısında; “ Renkli Doppler Ultrasonografi Cihazı alımı ile ilgili teknik şartnamenin B.10 ve B.15 nolu maddelerinde tanımlanan özelliklerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte değildir.” ifadesine yer verildiği görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.…” hükmüne yer verilmiştir.

İhalenin 5 inci kalemine ilişkin olarak söz konusu akademik kuruluştan alınan teknik görüş çerçevesinde; teknik şartnamenin B.10 ve B.15 nolu maddelerinde tanımlanan özelliklerin ihaleye katılımı ve rekabeti engelleyici nitelikte olmadığı anlaşıldığından yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesine aykırılık taşımadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiaları yerinde bulunmamıştır.

Ancak; idarenin 02.11.2010 tarih ve 39294 sayılı yazısından; 14.10.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 5 inci kaleminin iptaline karar verildiği, söz konusu ihale komisyonu kararının aynı tarihte ihale yetkilisi tarafından onaylandığı anlaşılmıştır.

İhalenin 5 inci kaleminin idarece 14.10.2010 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından, bu kaleme ilişkin başvuruda karar verilmesine yer olmadığına karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin 7 nci kaleminin iptaline,

2. İhalenin 5 inci kalemi idarece 14.10.2010 tarihinde iptal edildiğinden bu kaleme ilişkin başvuruda karar verilmesine yer olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****