KİK Kararı: 2010/UM.II-3325

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/068
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 01.11.2010
Karar No : 2010/UM.II-3325
BAŞVURU SAHİBİ:
Türk Phılıps Ticaret A.Ş., Saray Mahallesi Küçüksu Cad. Sokullu Sokak 8 34768

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İnönü Üniversitesi Rektörlüğü Turgut Özal Tıp Merkezi Başhekimliği, Turgut Özal Tıp Merkezi MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/31559 İhale Kayıt Numaralı "Radyoloji Ünitesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

27.10.2010 tarih ve II.M.32.50.0258/2010-60E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İnönü Üniversitesi Rektörlüğü Turgut Özal Tıp Merkezi Başhekimliği tarafından 03.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Radyoloji Ünitesi İhtiyacı (Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazı) 1 Kalem Tıbbi Demirbaş Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Türk Philips Ticaret A.Ş.’nin 15.10.2010 tarih ve 38848 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; 03.05.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar değerlendirilerek belirlendiği, anılan fiyat dışı unsurlardan birinin alım konusu cihazın kapaklar dahil magnet uzunluğuna ilişkin olduğu ve anılan uzunluğun 160 cm altında olması durumunda 1 puan olarak değerlendirileceğinin teknik şartnamenin ilgili maddesinde yer aldığı, teklif ettikleri cihazın magnet uzunluğu 157 cm olduğundan firmalarının da söz konusu fiyat dışı unsurdan 1 puan aldığı, ihalenin uhdelerinde kaldığı hususunu 06.07.2010 tarihli yazı ile öğrenildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin Kamu İhale Kurumuna itirazı ve akabinde alınan KİK kararı sonrasında 23.09.2010 tarihli yazı ile sözleşmeye davet edildikleri, ancak sözleşme imzalanmadan idareden aldıkları demonstrasyon talebine dair 01.10.2010 tarihli yazıya olumlu cevap verdikleri ve 06.10.2010 – 08.10.2010 tarihleri arasında idare tarafından görevlendirilen 2 teknik üyeye Hollanda’da bulunan fabrikalarında teklif ettikleri cihazın demonstrasyonunun yapıldığı, anılan teknik üyeler tarafından tanzim edilen raporda kapaklar dahil magnet uzunluğunun 184 cm ölçüldüğü ve bahse konu uzunluk 160 cm’nin üzerinde olduğundan firmalarına verilen 1 puanının silinmesi gerektiği hususlarının bulunması üzerine ihale komisyonu tarafından rapor doğrultusunda alınan karar ile puanlarının silindiği ve yeni durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklif durumunda olmadıkları için firmaları ile sözleşme imzalanmayacağının bildirildiği, firmalarının “magnet boyutundan” algıladığının cihazın içinde bulunan magnetin (metal kısmın) yatay uzunluğu olduğu, bu uzunluğunda 157 cm olduğu; bu konuda herhangi bir tereddütleri olmadığından, magnet uzunluğunun cihazın orijinal kataloglarında da gösterilerek teknik şartnameye cevaplarında yer verildiği ve fiziki değerlendirme için teknik üyelerin fabrikalarında misafir edilip cihaz üzerinde yapılan ölçümde iddia ettikleri uzunluk miktarını ispat ettikleri hususları belirtilerek,

Hak ederek fiyat dışı unsur olarak aldıkları 1 puanın silinmesine ve firmaları ile sözleşme imzalanmayacağına dair idare kararının iptal edilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddiasının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu malın; “Radyoloji Ünitesi ihtiyacı 1 kalem tıbbi demirbaş malzeme” , miktarı ve türünün ise; 1 adet Manyetik Rezonans Görüntüleme Cihazı olarak belirtildiği,

7.5.3 üncü maddesinde; “ Firmalar teklif ettikleri cihaza ait teknik şartnameye cevapları içeren “ŞARTNAMEYE UYGUNLUK BELGESİ” vereceklerdir. Firmalar teknik şartnamenin maddelerine ayrı ayrı ve Türkçe olarak şartnamedeki sıraya göre cevap vereceklerdir. Bu cevaplar “ … marka … model … cihazı teklifimizin şartnameye uygunluk belgesi” başlığı altında teklif veren firmanın başlıklı kağıdına yazılmış ve yetkili kişi tarafından imzalanmış olmalıdır.” düzenlemesinin bulunduğu,

18 inci maddesinden teklif ve sözleşme türünün birim fiyat teklif ve sözleşme olacağı,

35 inci maddesinden ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyatla birlikte fiyat dışı unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği,

“Fiyat dışı unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinde; “ Fiyat dışı unsurlar toplam 15 (on beş) puan üzerinden değerlendirilecektir.

35.2.1. Madde 1.2’de “Üreticilerin teklif ettikleri sistem, üretimdeki en son sistem olacaktır. Magnetin uzunluğu kapaklar dahil en fazla 190 cm olacaktır. Gantri giriş açıklığı yatay en az 60 cm olacaktır.” Denmektedir. Magnet boyutunun, kapaklar dahil 160 cm veya altında olması 1 puan olarak değerlendirilecektir.

…

Kriterleri esas alınarak en düşük fiyat tespit edilecektir.

Örnek: İhale listemizin mevcut halinde A firması 100.000 TL teklif vermiş ise bu firma toplam 85 puan alacaktır. B firması ihale listemizin mevcut haline ve artı yukarıda sayılan özelliklerden 10 puan alarak 110.000 TL teklif vermiş ise bu firma 95 puan alacaktır. C firması ihale listemizin mevcut haline ve artı yukarıda sayılan tüm özelliklerin tamamını karşılayarak 115.000 TL teklif vermiş ise 100 puan alacaktır. Teklif edilen fiyatlar aldıkları puana göre ters orantılı çarpımları bulunan en düşük teklif en uygun bedel olarak kabul edilecektir.

A firması için: 100.000/85X100: 117.647 TL

B firması için: 110.000/95X100: 115.789 TL

C firması için: 115.000/100X100: 115.000 TL olur. Bu durumda en düşük bedel olarak C firmasının açıklaması kabul edilecektir. ” açıklamasının bulunduğu,

48 inci maddesinden cihazın sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren 120 takvim günü içerisinde teslim edileceği,

Teknik şartnamenin “İstenilen dokümanlar” başlıklı bölümünde isteklilerin teklifleri ile birlikte cihazın tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği teknik dokümanlarını vermelerinin istenildiği,

“Tekliflerin hazırlanması” başlıklı bölümünün 5 inci maddesinde; “Teklif değerlendirme komisyonu gerekli gördüğü hallerde demonstrasyon isteyebilir. Firmalar demonstrasyonu nasıl sağlayacaklarını bildireceklerdir.” düzenlemesine yer verildiği,

Görülmüştür.

Yapılan incelemede; ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat ile birlikte yukarıda yer verilen fiyat dışı unsurlar değerlendirilerek belirlendiği ihalede, 06.07.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin Türk Philips Ticaret A.Ş. (anılan fiyat dışı unsurlardan biri olan alım konusu cihazın kapaklar dahil magnet uzunluğuna ilişkin olarak istekli tarafından teklif edilen cihazın magnet uzunluğu 160 cm’nin altında (157 cm) olarak beyan ve taahhüt edildiğinden söz konusu fiyat dışı unsurdan 1 puan almıştır.) uhdesinde bırakıldığı, bunun üzerine ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin, ihale uhdesinde kalan istekliye fiyat dışı unsur olarak 6 puan verilmemesi gerektiğinden bahisle idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine anılan isteklinin Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, Kurulun 31.08.2010 tarihli ve 2010/UM.II-2643 sayılı kararı ile itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, bunun üzerine ihale uhdesinde kalan isteklinin 23.09.2010 tarihinde sözleşmeye davet edildiği, her ne kadar Kurulun anılan kararı idarenin şikayet başvurusu üzerine aldığı kararı teyit eder nitelikte olsa da sözleşme imzalanmadan önce idarece mal alımının sürüncemede kalmaması amacıyla Türk Philips Ticaret A.Ş.’den teklif ettiği cihaza ilişkin demonstrasyon yapmasının istenildiği, demonstrasyon talebine olumlu cevap veren istekli tarafından 06.10.2010 – 08.10.2010 tarihleri arasında idare tarafından görevlendirilen 2 teknik üyeye Hollanda’da bulunan fabrikalarında teklif ettikleri cihazın demonstrasyonunun yapıldığı, anılan teknik üyeler tarafından tanzim edilen 07.10.2010 tarihli raporda; kapaklar dahil magnet uzunluğunun 184 cm ölçüldüğü ve bahse konu uzunluk 160 cm’nin üzerinde olduğundan istekliye verilen 1 puanının silinmesi gerektiği hususlarının bulunması üzerine ihale komisyonu tarafından rapor doğrultusunda alınan 11.10.2010 tarihli karar ile isteklinin 1 puanının silindiği ve yeni durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklif durumunda olmadığı ((1.794.864,00/(85+5))x100= 1.994.293,33 değerlendirmeye esas tutarın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin değerlendirmeye esas tutarından (1.974.367,00) daha yüksek olduğu) için istekli ile sözleşme imzalanmayacağının bildirildiği, ayrıca zikredilen komisyon kararında ikinci avantajlı olarak fiyat veren Siemens San. ve Tic. A.Ş. firmasına ait teklifin yeniden mukayeseli olarak incelenmesine karar verildiği __ görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin**** “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir. ” hükmü,

Aynı yönetmeliğin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde ise; “(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

__

_(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir. _

__

_(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez. _

__

_(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez. _

__

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmü doğrultusunda ihale dokümanında, isteklilerin teklif ettikleri cihazların teknik şartnameye uygunluğunu belirlemek amacıyla cihaza ait teknik dokümanların ve teknik şartnameye uygunluk cevaplarının sunulması gerektiğine ayrıca, gerekli görülmesi durumunda demonstrasyon yapılmasının talep edilebileceğine dair düzenlemeler yapılmıştır. Dolayısıyla, inceleme konusu ihalede teklif edilen cihazların şartnamede yer alan özellikleri taşıyıp taşımadığına ve fiyat dışı unsurlardan alacakları puan miktarına dair belirlemenin, teknik şartnameye uygunluk belgelerinden ve cihazlara ait teknik dokümanlar üzerinden yapılacağı görülmekte olup, cihazlara ilişkin değerlendirmenin idarece gerekli görülmesi durumunda demonstrasyon yapılmak suretiyle de yapılabileceği anlaşılmaktadır.

Nitekim, ilk aşamada teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygunlukları ile fiyat dışı unsurlardan verilecek puan miktarına dair değerlendirmenin, istekliler tarafından teklif ettikleri cihazlara ait sunulan teknik dokümanlar ve teknik şartnameye uygunluk belgeleri üzerinden yapıldığı,

Ancak, fiyat dışı unsurlara ilişkin verilen puanlara dair şikayet ve itirazen şikayet başvuruları üzerine mal alımı sürecinin aksamaması amacıyla idarece başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihaza ilişkin değerlendirmenin demonstrasyon yapılmak suretiyle neticelendirilmesine karar verildiği,

İhale uhdesinde kalan isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin gerçekleştirilen demonstrasyon neticesinde 2 teknik üyenin tanzim ettiği raporda, istekliye başlangıçta kapaklar dahil magnet uzunluğunun 160 cm’nin altında olduğuna dair beyan ve taahhütleri üzerine verilen 1 puanın, demonstrasyon aşamasında bahse konu uzunluğun 160 cm’nin üzerinde olduğuna dair tespit üzerine silinmesi gerektiği hususlarına yer verildiği,

İhale komisyonu tarafından da rapor doğrultusunda isteklinin puanının silinmesine ve fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurlar değerlendirildiğinde avantajını kaybeden istekli ile sözleşme imzalanmamasına karar verildiği,

Tespit edilmiştir.

Yukarıdaki tespit ve açıklamalar doğrultusunda başvuru sahibinin “Hak ederek fiyat dışı unsur olarak aldıkları 1 puanın silinmesine ve firmaları ile sözleşme imzalanmayacağına dair idare kararının iptal edilmesi gerektiği” şeklindeki iddiası incelendiğinde; demonstrasyon yapılmasına ve yapılan demonstrasyon neticesindeki değerlendirmeye dair teknik belirlemenin takdir ve sorumluluğunun idareye ait olduğu göz önünde bulundurularak, magnet uzunluğuna ilişkin başvuru sahibine verilmiş olan 1 puanın silinmesine ve bu bağlamda avantajını kaybeden başvuru sahibi ile sözleşme imzalanmamasına yönelik idare kararında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Diğer taraftan, 11.10.2010 tarihli ihale komisyonu kararında ihale uhdesinde kalan istekliye ilişkin bir belirleme yapılmadığı ve anılan karardan, mevcut durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi durumunda bulunan Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği cihaza dair demonstrasyon yapılıp yapılmayacağının anlaşılamadığı hususları birlikte dikkate alındığında; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden olan eşit muamele ilkesi gereğince Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği cihaza ilişkin de demonstrasyon yapılması ve ihalenin, yapılacak demonstrasyon neticesine göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

KARŞI OY

4734 sayılı Kanunun;

5 inci maddesinde, “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

56 ncı maddesininin 2 nci fıkrasında, “Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” hükmü ile,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Kurum tarafından inceleme” başlıklı 18 inci maddesinde,“ (1) İtirazen şikayet başvuruları;

__

_ …_

__

_ b) İhale veya ön yeterlik dokümanının verilmesi, başvuruların veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasıyla ilgili olarak ise, başvuru sahibinin iddiaları ve idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ile itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenir. _

(2) Eşit muamele ilkesi yönünden yapılacak incelemede; dayanağı bakımından, itiraz edilen işlemin diğer aday veya isteklilere ilişkin olarak da Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun şekilde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğine bakılır.” hükmü yer almaktadır.

Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasında ise,

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

__

_ a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,_

__

_ b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,_

__

_ c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,_

__

_ karar verilir.” _hükmü bulunmaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri çerçevesinde, tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olan İtirazen şikayet başvurusunun, itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden incelenmesi ve İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerekmektedir.

Bununla birlikte, Kurul kararında, “ Diğer taraftan, 11.10.2010 tarihli ihale komisyonu kararında ihale uhdesinde kalan istekliye ilişkin bir belirleme yapılmadığı ve anılan karardan, mevcut durumda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi durumunda bulunan Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği cihaza dair demonstrasyon yapılıp yapılmayacağının anlaşılamadığı hususları birlikte dikkate alındığında; 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden olan eşit muamele ilkesi gereğince Siemens San. ve Tic. A.Ş.’nin teklif ettiği cihaza ilişkin de demonstrasyon yapılması ve ihalenin, yapılacak demonstrasyon neticesine göre sonuçlandırılması gerektiği sonucuna varılmıştır.” ifadesine yer verilmesine rağmen, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmesinin yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine aykırı olduğu düşünüldüğünden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendine göre düzeltici işlem kararı verilmesi gerektiği gerekçesiyle çoğunluk kararına katılmıyoruz.

Ali KAYA Kazım ÖZKAN

**Kurul Üyesi Kurul Üyesi **