KİK Kararı: 2010/UM.II-2984

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/064
Gündem No : 55
Karar Tarihi : 04.10.2010
Karar No : 2010/UM.II-2984
BAŞVURU SAHİBİ:
Hatipoğlu Madencilik San. ve Dış Tic. Ltd. Şti., Av.Yavuz Kemal İnan Osmanağa Mahallesi Rıhtım Cad. Reşitefendi Sokak 35/4 Kat:3 Kadıköy / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Tşfaş Kırşehir Şeker Fabrikası, Orta Köy Yolu Üzeri 17. Km KIRŞEHİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/103687 İhale Kayıt Numaralı "Linyit Kömürü Alımı " İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

28.09.2010 tarih ve II.M.2853.0160/2010-137 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Kırşehir Şeker Fabrikası Müdürlüğü tarafından 06.08.2010 tarihinde yapılan “Linyit Kömürü Alımı” ihalesine ilişkin olarak Hatipoğlu Madencilik San. ve Dış Tic. Ltd. Şti. vekili Av. Yavuz Kemal İnan’ın 13.09.2010 tarih ve 26922 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu 11.000 ton yüksek kalorili ve 17.000 ton düşük kalorili linyit kömürü alımı ihalesinde 11.000 ton yüksek kalorili linyit kömürü kısmı için teklif verdikleri, ancak teklif ile birlikte idareye sunulan analiz raporundaki analiz metotları ihale dokümanında istenilen metotlara uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin gerekçesinin hukuka ve gerçeğe uygun olmadığı,

Öte yandan, yine linyit kömürü alımı konusunda idarenin gerçekleştirdiği 02.06.2010 tarihli ihalenin teklif edilen fiyatlar yaklaşık maliyete göre yüksek olduğu gerekçesiyle iptal edildiği, fakat yeni (06.08.2010 tarihli ve 2010/103687 İKN’li) ihalenin daha yüksek bir fiyata sonuçlandırıldığı,

Kendilerinin hem iptal edilen önceki (02.06.2010 tarihli ve 2010/46177 İKN’li) ihaleye hem de şikayet konusu ettikleri ihaleye katıldıkları,

Şikayet konusu ihalenin ilan tarihi ile ihale tarihi arasında çok kısa bir süre olduğu, ayrıca zeyilname ile şartnamede işin esasına etkili şekilde değişiklik yapıldığı, şartnamede hata bulunduğu, süre yeterli olmadığından ihaleye hazırlık yapabilmek hususunda sıkıntıya düştükleri, ihalede en düşük fiyat ile teklif veren dört firmanın değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin uygulamasının yerinde olmadığı, ihalenin iptal edilmesi gerektiği,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İstisnalar” başlıklı 3 üncü maddesinin (g) bendinde; “ 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üçyüz milyar Türk Lirasını(ihale tarihindeki güncel rakam: beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirasını) aşmayan mal veya hizmet alımları,” bu Kanunun istisnaları arasında sayılmıştır. Anılan Kanunun geçici 4 üncü maddesinin (c) bendinde; bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetlerin, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirleneceği hükme bağlanmış ve yine aynı maddesinin (c) bendi kapsamında; "enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tabi olurlar" hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 29.09.2003 tarih ve 2003/DK.D-277 sayılı Kararıyla, Türkiye Şeker Fabrikaları A.Ş. Genel Müdürlüğü’nün 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (b) bendinde sayılan kuruluşlardan olduğu, kararın ekindeki 1 sayılı listede belirtilen mal ve hizmet alımlarının anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğu, EK-1 sayılı listeye göre; ihale konusunun (linyit kömürü) Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu değerlendirilerek istisna kapsamına alındığı belirlenmiştir. Ayrıca, sözü edilen Kurul kararında; anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında kabul edilen mal ve hizmet kalemlerinin doğrudan üretim veya ana faaliyetleri ile ilgili tutulmasındaki sorumluluğun talep sahibi idarelerde olduğu da belirtilmiştir.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. Şikayet konusu ihale 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirildiğinden, 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bu itibarla, kapsamda olmayan ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulması gerektiğinden, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince; başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Sanayi ve Ticaret Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

**Adem KAMALI **

**Kurul Üyesi **