KİK Kararı: 2010/UM.II-25

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/001
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 04.01.2010
Karar No : 2010/UM.II-25
BAŞVURU SAHİBİ:
Opet Petrolcülük A.Ş., Kısıklı Mahallesi Sarıgazi Caddesi No:34696 Üsküdar/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eüaş Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı, İnönü Bulvarı No:27 Kat:13 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/97949 İhale Kayıt Numaralı "Ambarlı Fuel-Oil Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan 150.000 Ton 5 Nolu Fuel-Oil (Ötvsiz) Nakliye Dahil İşletme Teslimi Satın Alınması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.12.2009 tarih ve II.M.25.82.0228/2009-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı tarafından 17.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Ambarlı Fuel-Oil Doğalgaz Kombine Çevrim Santrali İşletme Müdürlüğünün İhtiyacı Olan 150.000 Ton 5 Nolu Fuel-Oil (ÖTV’siz) Nakliye Dahil İşletme Teslimi Satın Alınması” ihalesine ilişkin olarak Opet Petrolcülük A.Ş.’nin 20.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.12.2009 tarih ve 24191 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 02.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif dosyaları kapsamında sundukları noter onaylı imza sirkülerlerinde notere ait imza, kaşe ve sıra numarası bulunmakla birlikte aslına uygunluğunu belirten şerh yer almadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve geçerli teklif bulunmayışı gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, fakat sundukları noter onaylı imza sirkülerinin son sayfasında belgenin aslına uygunluğuna dair noter tarafından düşülmüş şerh ile noterin imza ve kaşesinin mevcut olduğu, belirtilen tarzda bir bilgi eksikliği imza sirkülerlerinde bulunsa dahi, bu durumun teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı, idare tarafından tamamlatılabileceği iddia edilmektedir.

Kurulun 14.12.2009 tarih ve bila sayılı Kararı ile esasın incelenmesine geçilmesine karar verilmesi üzerine aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin “ İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri ” başlıklı 7 nci maddesinde; “ __

…

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

_ 1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,_

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

…” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “ Belgelerin sunuluş şekli ” başlıklı 7.7 nci maddesinde; “ _7.7.1. İstekliler, yukarıda sayılan belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini vermek zorundadır._Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilecektir.

_ 7.7.2. Noter onaylı belgelerin, aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyecektir…_” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan imza sirkülerinin, Bakırköy 12. Noterliği tarafından 02.07.2009 tarih ve 20460 yevmiye numarası ile Opet Petrolcülük A.Ş.’ne düzenlenmiş imza sirkülerinin, 03.07.2009 tarih ve 20508 yevmiye numarası ile Bakırköy 12. Noterliği tarafından tasdik olunmuş örneği olduğu, örneğin son sayfasında; “ Dairemizde fotokopisi çekilen iş bu ilgilisinin ibraz etmiş olduğu Bakırköy 12. Noterliğinden 02.07.2009 tarih ve 20460 yev. no.lu OPET PETROLCÜLÜK A.Ş.’ye ait imza sirkülerinin aslına uygun olduğunu bir adedinin ilgiliye imza ettirilerek daire dosyasında saklı tutulduğunu onaylarım. İkibindokuz Yılı Temmuz Ayının Üç’Üncü Günü. 03/07/2009 ” beyanının yer aldığı görülmüştür.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ Belgelerin sunuluş şekli ” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

(2) Noter onaylı belgelerin, aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. …” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan imza sirküleri suretinin son sayfasında suretin “ OPET PETROLCÜLÜK A.Ş.’ye ait imza sirkülerinin aslına uygun olduğu” şerhi yer aldığı görüldüğünden başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması yerinde bulunmamıştır.

Bununla birlikte, 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden rekabet ilkesinin incelemeye konu ihalede sağlanamadığı, Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca idarelerin ihale komisyonu kararı üzerine, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, nitekim ihalenin de ihale komisyonu kararı üzerine 13.11.2009 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerinde ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, söz konusu ihalenin 11.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihale yetkilisi olan Yönetim Kurulu tarafından 13.11.2009 tarihinde iptal kararının onaylandığı, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.

2- İşin esası açısından ise;

İdare tarafından 17.09.2009 tarihinde yapılan ihalenin, 11.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihale yetkilisi olan Yönetim Kurulu tarafından 13.11.2009 tarihinde iptal kararının onaylandığı, başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesinde kendi tekliflerinin geçerli olduğu iddiası ile Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine 08.12.2009 tarih ve II.M.25.82.0228/2009-35 sayılı ön inceleme raporu üzerine 14.12.2009 tarih, 2009/084 toplantı ve 16 gündem numaralı Kamu İhale Kurul Karar Tutanağı ile (oy çokluğu) başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin karara katılıyoruz.

Kazım ÖZKAN Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Kurul Çoğunluğu “4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelerden rekabet ilkesinin incelemeye konu ihalede sağlanamadığı, Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca idarelerin ihale komisyonu kararı üzerine, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu, nitekim ihalenin de ihale komisyonu kararı üzerine 13.11.2009 tarihinde iptal edildiği anlaşıldığından itirazen şikayet başvurusunun reddi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.” gerekçesiyle ihalenin iptaline karar vermiştir.

4734 sayılı Kanunda öngörülen sürede ilan edilerek açık ihale usulüyle yapılan; 4 adet ihale dkümanın satıldığı ve 3 isteklinin teklif verdiği ihalede; başvuru sahibinin iddiasının da Kurulca uygun bulunmasıyla geçerli teklif bulunduğu halde “ rekabetin oluşmadığı ” iddiasının objektif olarak ortaya konulmadığı düşünüldüğünden, ihalenin bu gerekçe ile iptal edilmesinin mevzuata aykırı olduğu kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “düzeltici işlem belirlenmesine ” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğu’nun _“ihalenin iptaline , ” _kararına katılmıyoruz.

** Dr. Hasan GÜL Ali KAYA Abdullah DÜNDAR**

** Başkan Kurul Üyesi Kurul Üyesi14******