KİK Kararı: 2010/UM.II-243

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 82
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UM.II-243
BAŞVURU SAHİBİ:
Ordonat Elektrik Savunma San. İnş. Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti. Vekili, Av. Zekerita Selçok, Av.Zekeriya Selçok Cihan Sokak No:1/28 Sıhhiye Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
11 İnci Ikmal Merkezı Komutanlıgı, Şehit Üsteğmen Hasan Şahan Kışlası 06930 Yenıkent Sincan/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/109939 İhale Kayıt Numaralı "Yedek Parça Satın Alınacaktır" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

14.01.2010 tarih ve II.M.28.14.0256/2009-17E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

11 inci İkmal Merkezı Komutanlıgı tarafından 18.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “ÇNRA-Stinger-Oerlikon Sistemleri Yedek Parçası Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ordonat Elektrik Savunma San. İnş. Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili, Av. Zekeriya Selçok’un 02.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusuna ilişkin olarak, idarece 11.12.2009 tarihinde karar alındığı, idarece alınan karar bildirilmeden, başvuru sahibi tarafından idarenin 10 günlük karar alma süresini takip eden 10 günlük itirazen şikayet başvuru süresi içinde, 21.12.2009 tarih ve 25206 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihalede idare tarafından elenme gerekçelerinin “firma kurucusu ve müdürü olan Kenan Köse’nin TSK personeli sıfatıyla kamu görevinden ayrıldığı ve dolayısıyla gerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunlar ve ilişkili diğer tüm mevzuat çerçevesinde değerlendirme dışı bırakıldığı ve mevzuatın içinde geçen ‘idare’ ibaresinin kendileri bakımından ‘Milli Savunma Bakanlığı’ olarak anlaşılması gerektiği” şeklinde olduğu, idarenin bu yorumunun hukuka uygun olmadığı, idarenin gerekçesinin kanunun amacını tümüyle aştığı ve kanunun özüyle hiçbir şekilde bağdaşmadığı, buna ilişkin Danıştay 3 ve 13 üncü dairenin kararlarının bulunduğu, Danıştay’ın “son görev yeri ile sınırlı olmak” kriterini getirdiği, müvekkil firmanın yetkilisinin görev süresinin kanunun aradığı 2 yılın altında olduğu, bağlı olduğu Elektro Optik Sistemler Bakım Merkez Komutanlığı (EOSBM) Müdürlüğünün ihaleyi yapan idare ile direkt bir bağlantısı olmadığı, müvekkilin organik bir bağlantısının da mümkün olmadığı, söz konusu ihalede alınacak malzemenin EOSBM Müdürlüğü ile alakalı olmadığı, müvekkilin görev alanıyla uzaktan yakından bir ilgisi bulunmadığı, yapılan ihalenin son görev yerinin ihtiyaçlarının temini için dahi yapılmadığı iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede 18.09.2009 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, 19.11.2009 tarihinde onaylanan ihale komisyon kararında

“1-İhaleye 2 (iki) sıra numarası ile teklif veren Ordonat Elektronik Savunma San. İnş. Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti.’ne ait evraklarında yapılan kontrollerde, firma yetkilisi Kenan Köse’nin anılan şirketin kurucusu olduğu ve aynı zamanda 30 yıl için Şirket Müdürü olarak seçildiği 14 Temmuz 2009 tarih ve 7353 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer aldığı görülmüştür.

__

_a. _İhaleye teklif veren Kenan Köse’nin ilgi (b) yazı ile E.O.S.B.M. Müd.lüğüne katılış, ayrılış ve görev yerleri sorulmuş olup ilgi (c) yazı ile 24 Temmuz 2007 tarihinde birliğe katıldığı ve 18 Mayıs 2009 tarihinde emekli olmak üzere ayrıldığını, görev yaptığı 22 (yirmi iki) aylık görev süresi boyunca sırasıyla

__

aa. E.O.S.B.M. Müd.lüğü Tek.Md.1 Bkm. Gr. Fz. Sis. Böl. A. Stinger Ks. Ks. A.liği (Atama) 24.07.2007

bb. Alçak İrtifa Hava Savunma Füze Sistemleri Kısım Amirliği (Görevlendirme) 23.06.2008

cc. E.O.S.B.M. Müd.lüğü Tek.Md.Tnks.Slh.Böl.A.Uzun Mnz. Tnks. Silh. Sis. Ks. A. (Slh. Tekns) (Atamalı) 15.09.2008

çç. Alçak İrtifa Hava Savunma Füze Sistemleri Kısım Amirliği (Görevlendirme) 10.10.2008

__

görev yaptığı görülmektedir. Adı geçen şahsın….ihalelere katılabilme hususu …. araştırılarak… hukuk birimince görüş istenmiş olup, alınan hukuk görüşüne istinaden

__

_b. _Ordonat Elektronik Savunma San. İnş. Turz. Taah. Tic. Ltd. Şti. kurucusu ve temsilcisi gözüken Kenan Köse’nin TSK personeli olması sebebiyle, kamu görevinden (emekli olmak suretiyle) ayrılmasından sonra, ilgi (e) kanun hükümlerine tabi olduğu; dolayısıyla ilgi (ç,d) ve bununla ilişkili tüm mevzuat kapsamında doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma gibi işlemleri yapmasının ilgi (e) kanun hükümleri çerçevesinde değerlendirildiği ve maddelerde geçen “İdare” ibaresinin Milli Savunma Bakanlığının anlaşıldığı,

c.İlgi (d) Kanunun 1-2 nci maddeleri ve ilgi (e) genel tebliğin 17.7.3 alt bendi hükmü bulunan “... Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır” hükmü yer aldığı ve isteklinin istisnai durumda olduğu değerlendirilemeyeceğinden değerlendirme dışı bırakılıp geçici teminatın hazineye irad kaydedilmesine” ifadesinin bulunduğu,

__

İhale ilanında ve idari şartnamede ihale konusun malın teslim yerinin “EOSBM Md.lüğü Mlz. Ynt. Mrk. A.liği Ana Mlz. Ve Yd. Prç. 528 Mal Say.lığı Yenikent/ANKARA” olduğu,

İhale onay belgesinin “İhale İle İlgili Diğer Açıklamalar” kısmında;

“1. KKK.lığı envanterinde geçen ve EOSBM Md.lüğünce bakım onarımları yapılan ÇNRA-Stinger-Oerlikon sistemlerinin bakım onarımında kullanılmak üzere ihale onay belgesi EK-A liste belirtilen 3 kalem malzemenin alımına ihtiyaç duyulmaktadır.

…

8. EOSBM Md.lüğü Maliye ve Bütçe Kısım Amirliğince tahakkuka bağlanarak, Zh. Brl. Ok. Ve Eğt. Tüm. K.lığı Nakit Saymanlığınca ödeme yapılacaktır.

__

9. İhalesi 11 nci İkmal Merkezi Komutanlığı 1 Numaralı İhale Komisyon Başkanlığınca yapılacaktır.” ifadelerinin bulunduğu,

Yaklaşık maliyet hesap cetvelinin EOSBM Md. Y.Müh. Alb. Bekir Kazandır tarafından onaylandığı, yaklaşık maliyet tespitinde fiyat tekliflerinin “Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Elektro-Optik Sistemler Bakım Merkezi Müdürlüğü Yenikent Ankara” adresine gönderildiği,

Başvuru sahibinin terhis belgesinde; 18 Mayıs 2009 tarihinde terhis edildiği, terhis edildiği birimin “Kara Kuvvetleri Lojistik Komutanlığı Bakım Komutanlığı Elektro-Optik Sistemler Bakım Merkezi Müdürlüğü” olduğu,

İhaleyi yapan idarenin de “Kara Kuvvetleri Lojistik Komutanlığı 11 İkmal Merkezi Komutanlığı” olduğu,

İhaleyi yapan idare (11 İkmal Merkez Komutanlığı) ile ihale konusu malın teslim edileceği, kullanılacağı yer olan ve yaklaşık maliyeti tespit eden idarenin (Elekro-Optik Sistemler Bakım Merkezi Müdürlüğü) Kara Kuvvetleri Lojistik Komutanlığı altında bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen 15.01.2010 tarih ve 1390-205-10 sayılı yazıda, başvuru sahibinin 16 Ekim 1995- 16 Temmuz 2001 tarihleri ve 24 Temmuz 2007 – 18 Mayıs 2009 tarihleri arasında Elektro-Optik Sistemler Bakım Merkezi Müdürlüğü’nde görev yaptığı,

Tespit edilmiştir.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye Katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Madde 11. Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

a)(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

__

_(Değişik üçüncü fıkra: 30/7/2003-4964/8 md.)_İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;

_“Madde 17-_İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü

22.08.2009 Tarihli Kamu İhale Genel Tebliğinde;

“17.7. İhaleye katılamayacak olanlar

__

17.7.3. …

__

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

****

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

Sonuç olarak başvuru sahibinin 1995-2001 yılları ile 2007-2009 yılları arasında söz konusu ihaleye ait yaklaşık maliyet tespitinde bulunan ve ihale sonrası alınacak malın kullanılacağı yer olan EOSBM müdürlüğünde görev aldığı, 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle getirilen yasaklamanın amacının görevden ayrılan kişilerin ayrıldıkları kurumdaki nüfuzlarını ve o kurumda çalışmış oldukları için sahip oldukları bir takım avantajları kullanarak çıkar elde etmelerini önlemeye yönelik olduğu, başvuru sahibinin daha önce de aynı yerde yaklaşık 6 yıl çalışmış olması, bununla birlikte Kara Kuvvetleri Komutanlığında 25 yıl çalışmış olması nedeniyle önceki çalıştığı birim üzerine etkisi bulunabileceği ve çıkar sağlayabileceği sonucuna varılmıştır.

İdarece başvuru sahibinin 2531 sayılı Kanun nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2- 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan Kenan Köse hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun 11 inci İkmal Merkezi Komutanlığı’na bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.