KİK Kararı: 2010/UM.II-2212

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/052
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 26.07.2010
Karar No : 2010/UM.II-2212
BAŞVURU SAHİBİ:
Çalışkan Madencilik Nakliyecilik Yapı ve Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti. Kazımiye Mah. Dumlupınar Cad. Kılıçoğlu Residance K:2 Daire:29 Çorlu / TEKİRDAĞ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TCDD Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü, Gar Binası 3.Kat 34718 Haydarpaşa / Kadıköy / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/29018 İhale Kayıt Numaralı "Tcdd Halkalı - Hudut Yol Yenilenmesi İçin Balast Temini" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.07.2010 tarih ve II.M.2137.0160/2010-108 sayılı Ön İnceleme Raporunda;

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü 1. Bölge Müdürlüğü tarafından 09.07.2010 tarihinde ile yapılan “TCDD Halkalı - Hudut Yol Yenilenmesi İçin Balast Temini” ihalesine ilişkin olarak Çalışkan Madencilik Nakliyecilik Yapı ve Elemanları San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 15.07.2010 tarih ve 16536 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvuruda bulunduğu,

Yapılan inceleme neticesinde;

Başvurunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Şikayet dilekçesi ve Ön İnceleme Raporu incelendi:

Başvuru dilekçesinde özetle; şikayete konu ihalede, Lüleburgaz İstasyonunda teslim alınacak 50.000 m³ balast için verdikleri teklifin, idari şartnamenin 7.2.4.b maddesi gereğince istenilen, balast üretiminin işletme izninde belirtilen ocaktan gerçekleştirileceğine ilişkin ocak sahibinden alınması gereken noter tasdikli taahhütnamenin verilen süre içinde sunulmadığı gerekçesiyle, idari şartnamesinin 29.1 inci maddesine istinaden değerlendirme dışı bırakıldığı,

Lüleburgaz İstasyonunda teslim alınacak 50.000 m³ balast işi ile Balabanlı İstasyonunda teslim alınacak 20.000 m³ balast işinin Berkcem Yapı San. ve Beton Tic. Ltd. Şti.’ne, Velimeşe İstasyonunda teslim alınacak 50.000 m³ balast işinin ise Kumyol Yapı ve Beton San. Tic. Ltd. Şti.’ne verildiği,

Ancak, sözü edilen ruhsatlı ocakların çalışma alanlarının çok dar olduğu, yanlarında yollar ve tapulu parseller olduğundan dolayı Maden Kanununa göre 20 metreden fazla yaklaşılamayacağı, bu yüzden idarenin istediği miktarda ve kalitede malzeme temin edilemeyeceği, gerekli ölçüm ve araştırma yapıldığında bu durumun anlaşılacağı,

İdarenin şikayet dilekçeleri üzerine verdiği cevap yazısında; konunun inceleneceği ve gerekli önlemlerin alınacağı hususunun belirtildiği, ancak idarenin cevabının kendilerini tatmin etmediği, rekabeti ve ihalenin sağlıklı şekilde sonuçlandırılmasını engelleyeceği,

Ayrıca, idarenin sözleşmeyi mevzuat ile belirlenmiş süre koşullarına uymadan imzaladığı, ihale şartnamesinde ceza ve yasaklama hükümleri hariç ihalenin 4734 ve 4735 sayılı Kanunlara tabi olmadığının belirtildiği, konu hakkında inceleme yapılması gerektiği,

İddia edilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendinde; “ 2 nci maddenin birinci fıkrasının (b) ve (d) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli iki trilyon üçyüz milyar Türk Lirasını(ihale tarihindeki güncel rakam: beşmilyon üçyüzyetmişikibin sekizyüzellidört Türk Lirasını) aşmayan mal veya hizmet alımları,” bu Kanunun istisnaları arasında sayılmıştır. Anılan Kanunun geçici 4 üncü maddesinin (c) bendinde; bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamındaki mal ve hizmetlerin, ilgili kuruluşların talebi üzerine Kurum tarafından belirleneceği hükme bağlanmış ve yine aynı maddesinin (c) bendi kapsamında; "enerji, su, ulaştırma ve telekomünikasyon sektöründe faaliyet gösteren teşebbüs, işletme ve şirketler, özel kanunları yürürlüğe girinceye kadar bu Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi hükmüne, bu bent kapsamında yer almayan mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinde ise Kanunun diğer hükümlerine tabi olurlar" hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 29.09.2003 tarih ve 2003/DK.D-283 sayılı Kararıyla, T.C. Devlet Demiryolları Genel Müdürlüğü’nün 4734 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin (b) bendinde sayılan kuruluşlardan olduğu, kararın ekindeki 1 sayılı listede belirtilen mal ve hizmet alımlarının anılan Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında olduğu belirlenmiştir. EK-1 sayılı listeye göre; ihale konusunun Kamu İhale Kanununun 3 üncü maddesinin (g) bendi kapsamında olduğu değerlendirilerek istisna kapsamına alındığı belirlenmiştir. Dolayısıyla, şikayet konusu ihalenin 4734 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin (g) bendi uyarınca istisna kapsamında gerçekleştirildiği anlaşılmıştır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri 4734 sayılı Kanunun 53 üncü maddesinde düzenlenmiş olup, bu görevlerin arasında anılan Kanuna göre yapılan ihalelere ilişkin itirazen şikayet başvurularını inceleyerek sonuçlandırmak görevi bulunmaktadır. 4734 sayılı Kanuna tabi olmayan ihale ile ilgili olarak Kamu İhale Kurumunun inceleme görev ve yetkisinin bulunmadığı anlaşılmıştır. 4734 sayılı Kanun kapsamına girmeyen bu ihalede idarenin kararına karşı yetkili idare mahkemesine başvurulabilecektir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin 10 uncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun görev yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Başvurunun reddine,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

05.12.2008 tarih ve 27075 sayılı Resmi Gazete’de yayınlanan 5812 sayılı Kanunun Kuruma İtirazen Şikayet Başvurusu başlıklı 56 ncı maddesinde, _“Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler” hükmü gereğince, kuruma yapılan bazı itirazen şikayet dilekçelerini sonuçlandıramıyor ise de; Kanunun temel ilkeler başlıklı 5 inci maddesinde “İdareler bu kanuna göre yapılacak ihalelerde, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarda ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur” _denilerek, idarelerin bu kanuna göre yapacakları ihalelerdeki uymaları zorunlu temel ilkeler hüküm altına alınmıştır.

Kanunun Kamu İhale Kurumu başlıklı 53 üncü maddesinin (a) bendinde ise, “Bu kanunla verilen görevleri yapmak üzere kamu tüzel kişiliğini haiz, idari ve mali özerkliğe sahip Kamu İhale kurumu kurulmuştur. Kamu İhale Kurumu, bu Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkilidir” hükmü gereğince, kanunun doğru uygulanması konusunda Kurumun uygulamayı yönlendirmek gibi asli sürekli kaçınılmaz görev ve sorumluğu bulunmaktadır.

Açıklanan nedenlerle; şikayet konusu dilekçenin ilgisi nedeniyle, gerekli inceleme ve değerlendirmeyi yaparak sonuçlandırmak üzere, ihaleyi yapan idarenin üst mercii olan Ulaştırma Bakanlığı’na gönderilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “Başvurunun reddine” ilişkin karara katılıyorum.

** Adem KAMALI Kurul Üyesi**