KİK Kararı: 2010/UM.II-1596

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 91
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UM.II-1596
BAŞVURU SAHİBİ:
Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic. ve San. Ltd. Şti., Ali Çetinkaya Bulvarı Havuz Apt. Kat:4 D:16 No:66 35220 Alsancak/İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Denizli Devlet Hastanesi Baştabipliği, Muratdede Mh. Şehit Albay Karaoğlanoğlu Cad. No:1 20100/DENİZLİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/20460 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı Muhtelif Cerrahi Alet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.05.2010 tarih ve II.M.08.69.0176/2010-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Denizli Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 25.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı Muhtelif Cerrahi Alet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ege Tıp Kontuarı Tıbbi Cihaz Alet Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 22.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.03.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 30.03.2010 tarih ve 7438 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.03.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

Belli bir marka ya da modele yönelik özellik ve tanımlara yer verilemeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanmasının zorunlu olduğu halde şikayete konu ihaleye ilişkin ihale dokümanında bu hususların ihlal edildiği, söz konusu ihalenin konusunun 214 kalemden oluşan 6 grup muhtelif cerrahi alet alımı işi olduğu, 214 kalem mal içersinde 6 kalem konteyner istendiği, bu konteynerların;

Kısım (Ortopedi ve Genel Cerrahi) Sıra no 42: Konteyner (592x274x135) 2 adet,

Kısım (Beyin Cerrahisi) Sıra no 112: Konteyner (592x274x135) 1 adet,

Kısım (Plastik Cerrahi) Sıra no 149: Konteyner (470x274x135) 5 adet,

Kısım (Çocuk Cerrahisi) Sıra no 170: Konteyner (470x274x135) 3 adet,

Kısım (Üroloji Cerrahisi) Sıra no 187: Konteyner (470x274x135) 1 adet,

Kısım (Kadın Doğum Cerrahisi) Sıra no 205: Konteyner (592x274x135) 1 adet,

Olarak belirlendiği,

Cerrahi aletler teknik şartnamesinin;

12 maddesinde;

_“İhale listesindeki her sete, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmeli ve ihale listesindeki konteynerler teklif edilen cerrahi aletlerin markası ile aynı marka olmalıdır.” _

13 üncü maddesinde;

“Konteyner gövdesi, kolay taşınabilmesi için alüminyumdan yapılmış olmalıdır. Alüminyum gövde korozyona dayanıklılık içinde anodize yüzey kaplamasına sahip olmalıdır.”

14 üncü maddesinde;

“Darbeler nedeniyle oluşabilecek deformasyonlar sterilizasyonun güvenliğini tehlikeye atacağı, gövdeye tam oturmayan deforme olmuş kapakların onarımının maliyet ve zaman kaybı yaratacağı için konteynerin kapağı darbelere, ısıya ve zamana dayanıklı, bakım ve onarım gerektirmeyen kolay deforme olmayan plastik kapak olmalıdır.”

15 inci maddesinde;

“İlave maliyet getirmemesi için konteynerin filtresi sürekli kullanım olmalıdır.”

16 ncı maddesinde;

“Konteynerler için en az 6 (altı) ay sterilizasyonu muhafaza ettiğini gösterir kanıta dayalı belge ihale dosyasında verilmelidir. Belge üniversite klinikmikrobiyoloji anabilim dalı veya resmi kuruluşlardan alınmış olmalıdır.”

Düzenlemelerine yer verildiği,

Bu çerçevede;

1- Konteynerların gövdesinin alüminyum, kapağının ise plastik olarak tercih edilmiş olmasının tek bir imalatçıya yönelik alım yapılmasını zorunlu kılacağı, kapağın plastik olmasının istenmesinin olası deformasyonlara karşı bir önlem olamayacağı, alüminyum gövdede bir deformasyon gerçekleşmesi halinde, kapağı ister plastik, ister alüminyum olsun, yine sorunlar yaşanacağı ve sterilizasyon riskinin oluşabileceği, kolay deforme olmayan alüminyum yerine uzun dayanıklılık nedeniyle plastik kapak istenmesinin bilimsel bir araştırmaya mı dayandığının anlaşılamadığı, bu konuda araştırma yapılması gerektiği, plastik kapaklı konteynerların sadece Aesculap ve Martin fabrikalarının imalatında olduğu, bu hususu idarenin de teyit ettiği,

Teknik şartnamenin 15 inci maddesinde konteynerin filtresinin sürekli kullanımlı olması hükme alınmış olduğu halde, “plastik kapaklı ve uzun süreli filtreli” olarak tarif edilen konteyner kapağının sadece Aesculap firmasının imalatında olduğu, teknik şartnamede tarif ve talep edilen ve konteyner özelliklerinin tümünü Martin firmasının da karşılayamayacağı, söz konusu firmanın ürettiği konteynerın plastik kapaklı ancak, filtresiz sistem olduğu, dolayısıyla Martin firmasının teklif ettiği ürünün de rekabetin kısıtlandığı ihalede aranan şartları karşılamadığı ve değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, şayet teknik şartnameye uymayan bir ürün kabul edilebilen ihalede, filtreli ancak alüminyum kapaklı konteyner üreten firmalarının teklif vermelerinin engellendiği, ihalede rekabet ve fırsat eşitliği ilkesinin ihlal edildiği,

2- İdarenin şikayete cevap yazısında idarelerin ihtiyaca göre şartname hazırlama, şartnameleri daraltma takdir ve yetkilerinin bulunduğunun ifade edildiği, bu savın Kanunun temel ilkelerine tamamen aykırı olduğu, bu meyanda özellikle cerrahi alet alımlarına yönelik hazırlanan teknik şartnamelerle özellikle cerrahi alet içeriğine bir veya iki markaya özel konteyner dahil edilerek, bu ihalede olduğu gibi, konteyner tiplerini spesifikleştirerek rekabetin sağlanamayacağı ihaleler gerçekleştirildiğinin gözlemlendiği, yazı ekinde 05.10.2009 tarihli ve 2009/UM.II-2445 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına yer verildiği, söz konusu Kurul Kararında da aynı nitelikte teknik şartname ile gerçekleştirilen bir ihaleye ilişkin aynı itiraz konularına verilen itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği, bu karar emsal gösterilerek belli bir markayı işaret eden teknik şartnamelere yönelik düzenlemeler yapılmasının önünün açıldığı, oysa ki konteyner alımlarının muhtelif cerrahi alet temini ihaleleri kapsamında değil de, ayrı bir set olarak alınması halinde rekabetin artacağı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Şikayete konu ihalenin 214 kalemden oluşan 6 grup muhtelif cerrahi alet alımı işi olduğu, 214 kalem mal içersinde 6 kalem konteyner istendiği, bu konteynerların;

Kısım (Ortopedi ve Genel Cerrahi) Sıra no 42: Konteyner (592x274x135) 2 adet,

Kısım (Beyin Cerrahisi) Sıra no 112: Konteyner (592x274x135) 1 adet,

Kısım (Plastik Cerrahi) Sıra no 149: Konteyner (470x274x135) 5 adet,

Kısım (Çocuk Cerrahisi) Sıra no 170: Konteyner (470x274x135) 3 adet,

Kısım (Üroloji Cerrahisi) Sıra no 187: Konteyner (470x274x135) 1 adet,

Kısım (Kadın Doğum Cerrahisi) Sıra no 205: Konteyner (592x274x135) 1 adet,

Olarak belirlendiği görülmüştür.

Söz konusu alıma ait cerrahi alet teknik şartnamesinin 12, 13, 14, 15 ve 16 ncı maddeleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:

__

“12. İhale listesindeki her sete, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmeli ve ihale listesindeki konteynerler teklif edilen cerrahi aletlerin markası ile aynı marka olmalıdır.

13. Konteyner gövdesi, kolay taşınabilmesi için alüminyumdan yapılmış olmalıdır. Alüminyum gövde korozyona dayanıklılık içinde anodize yüzey kaplamasına sahip olmalıdır.

14. Darbeler nedeniyle oluşabilecek deformasyonlar sterilizasyonun güvenliğini tehlikeye atacağı, gövdeye tam oturmayan deforme olmuş kapakların onarımının maliyet ve zaman kaybı yaratacağı için konteynerin kapağı darbelere, ısıya ve zamana dayanıklı, bakım ve onarım gerektirmeyen kolay deforme olmayan plastik kapak olmalıdır.

15. İlave maliyet getirmemesi için konteynerin filtresi sürekli kullanım olmalıdır.

16. Konteynerler için en az 6 ay sterilizasyonu muhafaza ettiğini gösterir kanıta dayalı belge ihale dosyasında verilmelidir. Belge üniversite klinik mikrobiyoloji anabilim dalı veya resmi kuruluşlardan alınmış olabilir.”

Teknik şartnamenin 13, 14, 15 ve 16 ncı maddeleri birlikte değerlendirildiğinde;

Konteynerların gövdesinin anodize yüzey kaplamasına sahip alüminyum, kapağının ise darbelere, ısıya ve zamana dayanıklı, bakım ve onarım gerektirmeyen kolay deforme olmayan plastik kapak olması, konteyner filtresinin sürekli kullanım olması ve konteynerların 6 ay sterilizasyonu sağlaması gerektiği öngörülmüştür.

Başvuru konusu hususa ilişkin olarak akademik bir kuruluşun görüşüne ihtiyaç duyulmuş, alınan teknik görüşte;

“1) Konteynerların gövdesinin alüminyum, kapağının ise plastik olarak tercih edilmiş olmasının Aesculap ve Martin firmalarına yönelik alım yapılmasını zorunlu kıldığı,

__

2) “Plastik kapaklı ve uzun süreli filtreli” olarak tarif edilen konteyner kapağının sadece Aesculap firmasının imalatında olmadığı,

__

3) Uzun ömürlü filtre özelliğinin sadece PTFE (teflon) filtre tipine ait bir özellik olduğu,

__

4) Mikrobariyer disk valf sisteminin de teknik şartnamede istenen uzun ömürlü filtrasyon özelliğini sağladığı,”

Bilgilerine yer verilmiştir.

Gelen teknik görüş çerçevesinde;

Konteynerların gövdesinin alüminyum, kapağının ise plastik olarak tercih edilmiş olmasının birden çok firmanın imalatında olduğu, bu açıdan tek bir marka veya modelin işaret edilmediği,

__

Plastik kapaklı ve uzun süreli filtreli olarak tarif edilen konteyner kapağının sadece Aesculap firmasının imalatında olmadığı,

__

Teknik şartnamede istenen uzun ömürlü filtrasyon özelliğini PTFE (teflon) filtre ile birlikte mikrobariyer disk valf sisteminin de sağladığı göz önünde bulundurulduğunda;

Martin marka konteynerların sahip olduğu mikrobariyer disk valf sisteminin de uzun ömürlü filtrasyon özelliğini karşıladığı anlaşıldığından, söz konusu iddianın yerinde olmadığı soucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde, teknik şartnamelerde idarelerce belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerektiği ve belli bir marka ve modele yönelik tanımlamalara yer verilemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

İdarelerce ihtiyacın karşılanabilmesi ve kaynakların doğru kullanılabilmesi için, belirlenecek asgari teknik yeterlik kriterlerine teknik şartnamelerde yer verilmesi gerekmektedir.

İncelenen ihalede teknik şartnamenin söz konusu ürünle ilgili anılan maddelerinin sadece belli bir marka/model ürünün ihaleye teklif edilmesi amacıyla düzenlenmediği, istenilen ürünün mekanik yapısı, çalışma prensibi ve kullanım ömrüne yönelik idarenin takdir ve tercihi doğrultusunda teknik kriterlerin belirlendiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, aynı amaca yönelik olmakla birlikte, teknik kriterleri sağlamayan ürünlerin ihaleye teklif edilememesi veya teklif edilse dahi değerlendirme dışı bırakılması teknik şartname hazırlanmasının doğal sonucudur. Teknik şartnamede belirlenen kriterlere uygun olmayan ürünler bakımından rekabetin engellendiğine yönelik iddiaların ihalenin kendine özgü şartları çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı beşinci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur...” hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı üçüncü maddesinde;

__

“Kısmi teklif: Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklifi,

ifade eder.” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda takdir yetkilerinin olduğu, ancak bu takdir yetkisinin, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olduğu açıktır.

Sonuç olarak, akademik kuruluşun teknik görüşü dikkate alındığında, söz konusu ürünle ilgili olarak, piyasada plastik kapak üretimi yapan birden fazla firma bulunduğu için firmalar arasında haksız bir rekabet yaratacak bir durum bulunmadığının anlaşıldığı, uzun süreli filtrasyon özelliğinin sadece PTFE (teflon) filtre tipine ait bir özellik olmadığı, mikrobariyer disk valf sisteminin de teknik şartnamede istenen uzun ömürlü filtrasyon özelliğini sağladığı anlaşıldığından, şikayete konu ihalede aranan teknik gereklilikleri tek bir firmanın karşılamasının söz konusu olmadığı, idarelerin ihaleleri kısmi teklife açmak konusunda, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri ile sınırlı olarak takdir yetkilerinin olduğu göz önüne alındığında, setin bütünlüğünü bozmamak için komple teklif verilmesinin istenilmesi ve ihale listesindeki konteynırların teklif edilen cerrahi aletlerin markasıyla aynı marka olarak istenilmiş olmasının idarelerin takdir yetkisinde olduğu değerlendirildiğinden, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi