KİK Kararı: 2010/UM.II-1546

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/039
Gündem No : 37
Karar Tarihi : 31.05.2010
Karar No : 2010/UM.II-1546
BAŞVURU SAHİBİ:
Betamed Tıbbı Malzeme İth. İhrc. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Emniyet Mahallesi Yukarı Sokak No:5 Gazimahallesi/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Konya İl Sağlık Müdürlüğü, Beyhekim Mah. Kazım Karabekir Cad. No:14 Selçuklu/KONYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/22441 İhale Kayıt Numaralı "Kit Karşılığı Hemoglobin Varyant Cihazı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

25.05.2010 tarih ve II.M.12.92.0264/2010-24E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Konya İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kit Karşılığı Hemoglobin Varyant Cihazı” ihalesine ilişkin olarak Betamed Tıbbı Malzeme İth. İhrc. Taah. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 16.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 26.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 10991 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin incelenmek üzere Sağlık Bakanlığı'na gönderilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, firmalarının en düşük teklifi vermesine rağmen, idarece, teklif ettikleri cihazın, teknik şartnamenin B.13 üncü maddesinde yer alan düzenlemeyi karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak gösterilen düzenlemenin, rekabeti engellediği ve belli firmalar işaret ettiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğundan bahisle teklif vermeden önce idareye başvuruda bulunmalarına karşın, idarece teknik şartnamenin ilgili maddesinde herhangi bir değişiklik yapılmadığı ve nihayetinde tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece teknik şartnamenin belirtilen maddesinde yapılan düzenlenmenin rekabeti engelleyerek fırsat eşitliğini yok ettiği, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin başta 4734 sayılı Kanunun 5 inci ve 12 inci maddeleri olmak üzere, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesi ile Sağlık Bakanlığı’nın ilgili Genelge’lerine aykırı olduğu, bu itibarla mevzuata aykırı bir düzenleme nedeniyle değerlendirme dışı bırakılan tekliflerinin değerlendirmeye alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu malın adı; “ 2010-2011 Yılları Kit Karşılığı Hemoglobin Varyant Cihaz Alımı” olarak tanımlanmış olup, alıma konu mala ilişkin bilgilerin yer aldığı aynı maddenin (c) bendinde ihale konusu malın miktarı ve türü; “2 Yıllık 80.000 Test Hemoglobin varyant Kiti” olarak belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde;

“ İstekliler teklifleri ile birlikte cihazların tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal teknik dokümanları vereceklerdir.

__

Teknik şartnameye birebir uygunluk belgesi verilecektir.” düzenlemesi,

Hemoglobinopati Varyantları Analiz Cihazı ve Kitleri’ne ilişkin Teknik Şartnamenin B.13 üncü maddesinde ; “ Cihazları oluşturan sistem bileşenleri (pompa, dedektör, oto-sampler ve bz.) aynı ticari marka adı altında olmalıdır” düzenlemesi,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Başvuru sahibince teknik şartnameye verilen cevapta, söz konusu teknik şartname maddesine karşılık; “Teklif ettikleri cihazların sistem bileşenlerinden pompa ve dedektör aynı markalı, oto-sampler farklı markalıdır.” denildiği görülmektedir.

Başvuruya konu ihalede, idarece yaklaşık maliyet hesabı için piyasa araştırması kapsamında, ekinde ihale konusu malın teknik şartnamesi bulunan yazı ile başvuru sahibinden fiyat teklifi istendiği, bu aşamada başvuru sahibince teknik şartnamenin ilgili maddesinde ilişkin idareye, söz konusu maddenin rekabeti engellediği ve belli firmaları işaret ettiği, dolayısıyla 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğundan bahisle başvuruda bulunduğu tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunda ve bu Kanuna dayanılarak çıkartılan İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte, şikayet başvurusuna ilişkin esas ve usullerin düzenlendiği, bu düzenlemeler arasında, ihale ilan edilmeden, yaklaşık maliyet hesabı için piyasa araştırması kapsamında fiyat teklifi alınan firmalara gönderilen dokümanlara yönelik bir şikayet başvurusunun imkanı bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibince yapılan söz konusu başvurunun, şikayet başvurusu olmadığı anlaşılmıştır. Bu çerçevede, başvuru sahibince söz konusu ihale dokümanına yönelik olarak herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadan ihaleye teklif verildiği ve idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, ihale ilanlarında ve ihale dokümanlarında yer alan mevzuata aykırı hususlara yönelik olarak, söz konusu maddenin birinci fıkrasında belirtilen süreleri aşmamak üzere en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar şikayet başvurusunda bulunabileceği hüküm altına alınmış olup, söz konusu madde uyarınca ihale dokümanına yönelik herhangi bir şikayet başvurusunda bulunulmadan ihaleye teklif verilmesi durumunda ve teklif mektubunda yer alan; “ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir” şeklindeki taahhüt dikkate alındığında, ihale dokümanın kesinleşeceği anlaşılmakta ve idarece, ihaleye ilişkin tesis edilen işlemlerin, dokümanda belirtilen düzenlemelere uygun olması gerekmektedir. Öte yandan, istekliler açısından bu durum değerlendirildiğinde, anılan Kanunda belirtilen şikayet hakkının kullanılmayıp, ihale dokümanında yer alan düzenlemeleri kabul ettiği anlamına gelen teklif verme işlemi nedeniyle, idarece kendilerine yönelik kesinleşmiş dokümana uygun olarak tesis edilen işlemlerin, şikayete konu edilmesinin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, ihale konusu mala ilişkin teknik şartname ile başvuru sahibinin teknik şartnameye verdiği cevap dikkate alındığında, anılan isteklinin teklif ettiği cihazın teknik şartnameyi karşılamadığı aşikar olduğundan, idarece değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olduğu anlaşılmış olup başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. Dilekçe ve eklerinin bir örneğinin incelenmek üzere Sağlık Bakanlığı'na gönderilmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalenin __Açık İhale Usulü ile ihaleye çıkarıldığı, yaklaşık maliyetin toplam 720.000,00 TL olarak belirlendiği;

İhalede 5 adet ihale dokümanının satın alındığı, 06.04.2010 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerden 1 adedinin geçerli olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı teklif seçilen ve ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatının 547.200,00 TL olduğu ve anılan ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5 inci maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idareler bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumludur. Söz konusu ihalede Kanunun 5 inci maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ” ilkesinin ihlal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **

****KARŞI OY

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, firmalarının en düşük teklifi vermesine rağmen, idarece, teklif ettikleri cihazın, teknik şartnamenin B.13 üncü maddesinde yer alan düzenlemeyi karşılamadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına dayanak gösterilen teknik şartnamedeki düzenlenmenin rekabeti engelleyerek fırsat eşitliğini yok ettiği ve belli bir firmayı işaret ettiği, söz konusu teknik şartnamedeki düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 inci maddeleri ile Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle idareye ihaleden önce şikayet başvurusunda bulunmalarına rağmen şikayetlerinin reddedildiği ve bu düzenleme sebebiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin iddialara yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

Aynı Kanunun 12 inci maddesinde;

“… İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

__

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir. ” __ Hükmü,

**** Mal Alımı**** İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde; “…Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

__

_ Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer alan hükümlerden de anlaşıldığı üzere, dokümanda yapılacak düzenlemelerde, rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi ve belli bir marka ve/veya model belirtilmemesi, yapılan düzenlemelerde bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanması gerektiği hususlarına dikkat edilmesi gerektiği kanuni bir zorunluluktur.

İncelemeye konu ihalede; idari şartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu malın adı;_" 2010-2011 Yılları Kit Karşılığı Hemoglobin Varyant Cihaz Alımı" _olarak tanımlanmış olup, alıma konu mala ilişkin bilgilerin yer aldığı aynı maddenin (c) bendinde ihale konusu malın miktarı ve türü; "2 Yıllık 80.000 Test Hemoglobin varyant Kiti"olarak belirtilmiştir.

Anılan şartnamenin "Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman " başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde;

" İstekliler teklifleri ile birlikte cihazların tıbbi ve teknik özelliklerinin görülebileceği orijinal teknik dokümanları vereceklerdir.

Teknik şartnameye birebir uygunluk belgesi verilecektir." düzenlemesi,

Hemoglobinopati Varyantları Analiz Cihazı ve Kitleri'ne ilişkin Teknik Şartnamenin B.13 üncü maddesinde; “ Cihazları oluşturan sistem bileşenleri (pompa, dedektör, oto-sampler ve bz.) aynı ticari marka adı altında olmalıdır"düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Bu hükümden de anlaşıldığı üzere, dokümanda yapılacak düzenlemelerde, rekabeti engelleyici hususlara yer verilmemesi ve belli bir marka ve/veya model belirtilmemesi, yapılan düzenlemelerde bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlanması gerektiği hususlarına dikkat edilmesi gerektiği kanuni bir zorunluluktur.

Teknik şartnamenin B.13 üncü maddesinde yer alan; “ Cihazları oluşturan sistem bileşenleri (pompa, dedektör, oto-sampler ve bz.) aynı ticari marka adı altında olmalıdır" ibaresi sistem bileşenlerinin farklı marka ve model olması durumunda bunların sağlıklı çalışmasına engel teşkil edip etmeyeceği ortaya konulmadan “aynı ticari marka adı altında olmalıdır” şeklinde tanımlamalara yer verilmesinin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediği, bu hususun 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddesi ile Mal Alımı**** İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesine aykırı olduğu, düşünülmektedir.

İncelemeye konu ihalede, ihale dokümanına süresinde şikayet başvuru söz konusu olmadığından, dokümana ilişkin iptal kararı verilememekle birlikte; idarelerin hatalı işlemleri her zaman için geri alma, kaldırma ve değiştirme imkanı bulunduğundan söz konusu aykırılıkların ihalenin iptalini gerektiren bir aykırılık olarak ihaleyi yapan idareye değerlendirme yapmak üzere bildirilmesi gerektiği yönündeki karşı oyumuzla Kurul kararına katılmıyoruz.

** Hakan GÜNAL Kazım ÖZKAN**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**