KİK Kararı: 2010/UM.II-1228

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/031
Gündem No : 3
Karar Tarihi : 04.05.2010
Karar No : 2010/UM.II-1228
BAŞVURU SAHİBİ:
Hipertek Elek. ve Mak. San. Tic. Ltd.Şti., Deparko Yapı Koop. 780 Ada 5 Parsel İkitelli Cd. Ziya Gökalp Mah. Başakşehir/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü, İzmir Yolu Üzeri Terzioğlu Kampüsü ÇANAKKALE

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/7827 İhale Kayıt Numaralı "Basınç Odası" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.04.2010 tarih ve II.M.09.41.0218/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çanakkale Onsekiz Mart Üniversitesi Rektörlüğü tarafından 22.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Basınç Odası” ihalesine ilişkin olarak Hipertek Elek. ve Mak. San. Tic. Ltd.Şti.’nin 26.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.04.2010 tarih ve 8058 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idare tarafından, teknik şartnamenin 5, 7 ve 12 nci maddeleri ile teknik şartnamenin ikinci bölümünde yer alan 5 inci maddesi ve üçüncü bölümünde yer alan 2 nci maddesi için teklifleri ekinde bulunan teknik şartnameye cevap yazılarındaki cevaplarının uygun bulunmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı,

İhalede geçerli teklif kalmaması üzerine ihalenin iptal edildiği, kamu yararı gözetildiğinde en düşük fiyat teklifini sundukları ihalenin firmaları lehine sonuçlandırılması gerekirken, ihalenin iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Birim fiyat teklif alınan incelemeye konu ihalenin idari şartnamesinin 2 nci maddesinde 1 adet basınç odasının alımının yapılacağı düzenlenmiştir.

İdari şartnamenin “tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 7.5.3 üncü maddesinde; “ Teklif edilen cihazın tanıtım katalogu veya broşürü ya da CD’leri ihale zarfında sunulmalıdır. Ayrıca komisyonumuz istediği takdirde demonstrasyon yapılacaktır.” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. Aynı düzenleme başvuruya konu ihalenin ilanının 4.3.3 üncü maddesinde de yer almaktadır.

Teknik şartnamenin “Eğitim ve doküman” kısmının 1 inci maddesinde; “ Firmalar teklif ettiği sistemin teknik özelliklerini, çalışma ortam koşullarını, standart ve isteğe bağlı (opsiyonel) aksesuar listelerini ve tüm dış görünümünü açık ve net olarak gösteren tam boy resimleri de içeren tanıtım broşür veya kitap/kitapçığını, teklif dosyasında vermelidir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdarenin cevabında; “ … Görüldüğü üzere firma önceki ihalenin iptal edilmesi neticesinde, basınç odası alımı ihalesi işini daha düşük fiyata yapmayı teklif etmiştir. Ayrıca firmanın kullanılacak malzeme kalitesi, özellikleri ve içeriğinde, muhtemel fiyat avantajı sağlamak maksatlı uygulamaları olabileceği konusu ihale komisyonunca incelenmiştir. Aşağıya teknik şartname uymayan hususların bazıları yazılmıştır.

I. Genel Şartlar

5. Madde Teknik Şartname : Basınç odasında kullanılan hava ve oksijen devreleri tungum alloy ya da paslanmaz çelikten imal edilmiş ve düz bağlantılı (non-fleksibl) olmalıdır.

_Cevap:_Basınç odasında kullanılan hava ve oksijen devreleri paslanmaz çelikten imal edilecek ve hortum bağlantısı kullanılmayacaktır. Bu bağlantıların birleşme şekli NPT dişli olacaktır.

Şeklinde cevap uygun değildir.

7.Madde Teknik Şartname : Basınç odası hava ile basınç altına alınmalı; maskelerden gerektiğinde hava, oksijen veya karışım gaz solunabilmelidir

_Cevap:_Basınç Odası TS EN 12021 Standardında hava ile basınç altına alınacak, hastaların solunum yaptığı maskelere verilen gaz operatör tarafından hava, oksijen veya karışım gaz olarak seçilebilecektir.

Şeklinde cevap uygun değildir.

12.Madde Teknik Şartname : Basınç odasının ön ve ana bölümleri yangına karşı yağmurlama sistemine sahip olmalıdır. Bu sistemlerin su depoları, yüksek basınçlı gaz sistemleri, dedektörleri, aktivatörleri ve devreleri birbirinden ayrı olmalıdır.

_Cevap:_Basınç odasının ön ve ana bölümleri birbirinden bağımsız, yangına karşı iki ayrı yağmurlama sistemine sahip olacaktır. Bu sistem NFPA 99 normuna uygun olarak imal edilecektir.

Şeklinde cevap uygun değildir.

II. Ön Bölme (Giriş Bölmesi)

5.Madde Teknik Şartname : ön bölmeye hava giriş çıkışları susturucular ile donanmış bulunmalı susturucuların içi yangına dayanıklı malzemeden imal edilmelidir.

Cevap : Tüm bölmelerde hava giriş çıkışları hava direnci yaratmayan paslanmaz çelikten Hiperbarik oksijen kabini için özel üretim susturucularla donatılacaktır.

Malzemenin yangına dayanıklı olması gerekliliği çok önemli bir unsurudur. Buna ilişkin teknik şartnamede ilgili maddede cevap yazısında yangına dayanıklı malzeme kullanılacağıteknik şartnamede yer aldığı şekilde açık olarak belirtilmemiştir.

III. Ana Bölme (Tedavi Bölmesi)

_2.Madde Teknik Şartname:_10 (on) adet hasta ve 1 (bir) adet yardımcı için düşük dirençli oksijen soluma sistemi ve oksijen egzost sistemine _(overboard dumping)_bağlı egzost çıkışları bulunmalıdır. Her oksijen girişi ve çıkışı ayrı ayrı olmalı, ana devreler basınç odasının dışında bulunmalıdır. Oksijen regülatörleri maske üzerinde değil, hastanın başının üzerine gelecek şekilde yukarıda bulunmalı, oksijen geliş ve gidişi bu amaç için imal edilmiş hafif devreler ile yapılmalı, bu devreler hafif hasta maskelerine bağlanmış olmalıdır.

Cevap : Bu sistemler Hiperbarik oksijen tedavi ünitesinde bulunmaktadır.

Şeklinde cevap uygun değildir.

Ayrıca teknik şartnameye verilen cevaplarda buna benzer cevaplar olduğu görüldüğünden, firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasında hukuka aykırı bir durum görülmemiştir.” şeklinde açıklamalar yer almaktadır.

İtirazen şikayet başvurusunda; “ a-)Teknik Şartname 5 maddesi uyarınca hava ve oksijen devreleri tungum alloy ya da paslanmaz çelikten imal edilmiş vedüz bağlantılı (non-fleksibl) olacaktır. Bu maddeye cevaben biz söz konusu bağlantıları paslanmaz çelikten imal edeceğimizi ve hortum bağlantısı kullanmayacağımızı bağlantıların birleşme şeklinin NPT dişili olacağını belirtmiş olup bu cevabımızın uygun bulunmadığını idare tarafımıza bildirmiştir. Kullanılan malzeme olarak paslanmaz çelikle ilgili bir sorun olmadığı aşikardır. NPT dişli sistemi ise bağlantının doğrudan olmasını ve esneyip bükülmeme (non-fleksibl) özelliğini sağlamaktadır. Teknik şartnamedeki tanıma 100% uygun bu cevabımızı ilgili idare kendince değerlendirmiş olup söz konusu sistem yüksek basınca karşı dayanıklı benzer üretimlerde kullanım özelliğine haizdir. İdarenin cevabı bu sistemi tanımamalarından veya az sonra izah edeceğimiz niyetlerinden ötürü olup tarafımızdan bu konuda izahat dahi istenmemiştir.

b-)Teknik Şartnamenin 7 maddesi uyarınca basınç odası hava ile basınç altına alınmalı ve gereğinde maskelerden hava oksijen ve karışım gaz solunabilmelidir. Bu hususa cevaben geçerli standardımızı da belirterek (TS EN 12021) basınç odasının hava ile basınç altına alınacağı ve gaz operatörü tarafından hava, oksijen ve karışım gaz solunabileceği açıkça belirtilmiştir. Bu hususta cevabımızın uygun bulunmaması nesnel gerçeklikten uzak olduğu gibi idarece gerekçe yapılması abesle iştigaldir.

c-)Teknik şartnamenin 12. maddesi uyarınca basınç odasının ön ve ana bölümleri yangına karşı birbirinden bağımsız iki ayrı yağmurlama sistemine sahip olacaklardır. Bu hususu cevabi yazımızda teyit ettiğimiz gibi kullanılacak sistemin standardı da (NFPA 99) belirtilmiştir Bu hususta da idarenin red gerekçesi olarak öne sürebileceği bir uygunsuzluk olmadığı gibi söz konusu sistemi kullanan, tüm ürünlerine ekleyen firmamızdan bu hususta da bir açıklama istenmemesi manidardır

d-) Teknik şartnamenin II (Ön Bölme-Giriş Bölmesi)5 maddesi uyarınca verdiğimiz cevapta hava direnci yaratmayan paslanmaz çelikten Hiperbarik oksijen kabini için özel üretim susturucu kullanacağımızı beyan etmiş bulunmaktayız İdare tarafından malzemenin yangına dayanıklı olmasının önemi üzerinde durulmuş ve teknik şartnamede bu hususun açıkça belirtildiği itirazımızın reddine dair cevabi yazıda yer almıştır. Söz konusu susturucular paslanmaz çelikten imal edilmiş olup bu malzeme yalnızca yangına değil yüksek basınca ve ani yükselen aşırı sıcaklığa dayanıklıdır. Hiperbarik oksijen kabini şartları için özel üretim derken olası bir yangından çok daha ciddi koşullar düşünülerek bu cevabı vermiş bulunmaktayız. İdarenin teknik konularda bu derece özensiz davranması bile ihalenin iptalinin teknik nedenlere dayanmadığını göstermektedir

e-) III (Ana Bölme-Tedavi Bölmesi) Teknik şartnamenin 2. maddesi uyarınca sayılan sistemlerin ve özelliklerin kabinimizde bulunduğu açıkça beyan edilmiştir. Üretilen kabinlerin hepsi bu maddede tarif edilen şekilde yapılmakta olup ihale dokümanları arasında verilen kataloglarda bile bu hususların tarif edilen biçimde yer aldığı ayrıca maddede tarif edilen egzost sistemine bağlı egzost çıkışlarının yer aldığı görülmektedir.” şeklinde açıklamalara ve idarenin aynı ihaleyi üçüncü kere iptal ettiği, ihalenin firmaları lehine sonuçlanması gerekirken iptal edilmesinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde, i haleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numunelerinin, kataloglarının ve/veya fotoğraflarının istenebileceği hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 43 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkrasında; “Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

__

Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü yer almaktadır.

İdare tarafından aslı gibidir onayı yapılarak gönderilen idari ve teknik şartname düzenlemelerinde isteklilerin mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla teklifleri ekinde teklif edilen cihazın tanıtım katalogu veya broşürü ya da CD’leri sunulacağı veyahut ihale komisyonunun takdirine bağlı olarak demonstrasyon öngörülmüştür. Anılan şartnamelerin ilgili maddelerinde teknik şartnameye cevaplar ve açıklamaları içeren dokümanın değerlendirmeye esas alınacağı düzenlenmediğinden, başvuru sahibinin sunduğu teknik şartnameye cevap yazısında yer alan açıklamalara dayanılarak söz konusu isteklinin teklif ettiği cihazın yeterliliğine karar verilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 39 uncu maddesinde; “ İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir.” hükmü bulunmaktadır.

Başvuruya konu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 39 uncu maddesi uyarınca ihale komisyonu kararı üzerine idarece 17.03.2010 tarihinde iptal edildiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin teklifinin idari ve teknik şartnamede düzenlenmemiş bir yeterlik kriteri olan teknik şartnameye cevap yazısı nedeniyle değerlendirme dışı bırakılması işleminin mevzuatı aykırı olduğu tespit edilmiştir. Başvuruya konu ihalede geçerli teklif kalmaması üzerine alınan iptal kararı 4734 sayılı Kanuna uygun olmadığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle Kurul kararına karşı 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesine göre tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihten itibaren 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerinde ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, söz konusu ihalenin 17.03.2010 tarihli komisyon kararı ile “geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihalenin iptal edilmesinden önce, ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “idarenin ihalenin iptali kararının iptaline” ilişkin karara katılıyorum.****

** Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **