KİK Kararı: 2010/UM.I-985

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/025
Gündem No : 33
Karar Tarihi : 06.04.2010
Karar No : 2010/UM.I-985
BAŞVURU SAHİBİ:
Normdata Destek ve Dan. Hizmetleri Ltd. Şti, Evren Mahallesi Gülbahar Caddesi No:55 K.4 Güneşli / İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Sarıyer Belediye Başkanlığı, Maltız Deresi No:26 Sarıyer/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/160261 İhale Kayıt Numaralı "Server Sistemleri Antivirüs Programı Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.04.2010 tarih ve I.M.02.48.0041/2010-07E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Sarıyer Belediye Başkanlığı tarafından 14.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Server Sistemleri Antivirüs Programı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Normdata Destek ve Dan. Hizmetleri Ltd. Şti.’nin 30.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.01.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 20.01.2010 tarih ve 1274 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhale üzerinde bırakılan isteklinin storage (depolama ürünü) teklif etmesi gerekirken server teklif ettiği, bu nedenle ihalenin teknik şartnameye uygun teklif vermeyen firma üzerinde bırakıldığı,

İdarece şikayet başvurularının, ihale sürecinde bazı belgelerin gizliliği esas olduğundan taleplerinin değerlendirmeye alınmadığından bahisle reddedildiği,

Bu gerekçenin 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan saydamlık ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu,

Ayrıca, idarenin şikayet süreci sonuçlanmadan mevzuata aykırı olarak sözleşme imzaladığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 37 inci maddesinin ikinci fıkrasında; tekliflerin değerlendirildiği ilk aşamada; belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçileceği; bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği ve uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

Mal alımı ihalelerinde, teklif edilen ürünün marka/modelinin belirtilmesinin ve teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygunluğunun teknik dokümanlarla tevsik edilmesinin istenilmediği durumlarda ihalenin geçerli teklifler arasında en düşük teklifi veren istekli üzerinde bırakılarak ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığının Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde muayene ve kabul aşamasında yapılacak değerlendirme ile belirlenmesi mümkündür.

Ancak, ihale dokümanında isteklilerce teklif edilen ürünlerin marka/modelinin belirtilmesi ve teknik şartnameye uygun olduğunun teklifle birlikte sunulan dokümanlarla tevsik edilmesinin istenildiği durumlarda 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü uyarınca; ihale komisyonlarının, isteklilerin diğer belgeler yönüyle teklifi geçerli sayılan isteklilerin, teklif ettikleri ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığını da tespit ederek ihaleyi sonuçlandırması gerekmektedir.

İncelenen ihalede, ihale dokümanında isteklilerce teklif edilen ürünün marka/modelinin teklif mektubunda belirtilmesinin ve teklif edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olduğuna dair katalog, broşür, teknik şartnameye cevaplar vb. teknik doküman istenilmediği belirlenmiştir.

Bu durumda, ihalenin geçerli teklifler arasında en düşük teklifi veren istekli üzerinde bırakılması ve Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik hükümleri çerçevesinde ihale konusu malın teslimi aşamasında teslim edilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapılarak muayene ve kabul işlemlerinin sonuçlandırılması gerekmektedir.

Ancak, incelenen ihalede idarece istenilmemesine rağmen, isteklilerin teklif ettikleri ürünlerin marka/modellerinin teklif mektubu eki cetvelde belirtildiği ve teklifle birlikte teklif edilen ürünlere ilişkin belgelerin de verildiği tespit edilmiştir.

Bu durumda, isteklilerce teklif edilen ürünün marka/modeli belirtildiğinden, teklifin şartlı teklif niteliği kazanacağı; muayene kabul aşamasında isteklilerin sorumluluğunun teklif ettikleri ürünün teslimiyle sınırlı olmasının söz konusu olacağı, teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olmadığının tespit edilmesi halinde istekliden teklif edilen üründen farklı ve teknik şartnameye uygun ürün teklif edilmesinin istenilmesi gerekeceği, bu durumun uyuşmazlık konusu olabileceği dikkate alındığında; isteklilerce teklif mektubu eki cetvelde marka/modeli belirtilen ürünlerin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirmelerin de 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi çerçevesinde ihale komisyonunca yapılması gerekmektedir.

Bu bağlamda, ihaleyi yapan idareden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünlerin, teknik şartnamede belirlenen özellikleri karşılayıp karşılamadığının tespiti için teknik dokümanın temin edilerek, idarelerince yapılan değerlendirmeyle birlikte Kuruma gönderilmesi istenilmiştir.

İdarece, ihale üzerinde bırakılan istekliden, teklif edilen ürünlere ilişkin teknik doküman (katalog verileri, teknik şartnameye uygunluk beyanı vb.) belgeler temin edilerek, teklif edilen ürünlere ilişkin idarelerince yapılan incelemede şartnameye aykırılık bulunmadığına dair görüşle birlikte Kurumumuza intikal ettirilmiştir.

İdarece gönderilen belgelerin incelenmesi sonucunda; ihale dokümanı kapsamında idarece hazırlanan birim fiyat cetvelinin ikinci sırasında yer verilen “ Storage Depolama Birimi” için, şikayetçi tarafından birim fiyat cetvelinin 5 inci sırasında “Storage Sun JT X4240 Storage Systems” şeklinde teklif verildiği tespit edilmiştir.

Kurumca, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürüne ait dokümanların iddia konusu husus çerçevesinde incelenerek teklif edilen ürünün teknik şartnameye uygun olup olmadığı hususunda akademik bir kuruluştan 17.03.2010 tarih ve 3464 sayılı yazı ile teknik görüş sorulmuş olup 25.03.2010 tarih ve 5124 sayılı yazı ekinde Kuruma intikal ettirilen teknik görüş yazısında; “ Veri depolama sistemleri, özelleştirilmiş denetim birimi ve disk dizileri olmak üzere iki ana bileşenden oluşmaktadır. İsteklinin önerdiği “Sun” firması tarafından geliştirilen açık veri depolama (Open Storage) sisteminde özelleştirilmiş denetim birimi yerine sunucu makineler üzerinde veri depolama için özelleştirilmiş işletim sistemi ve yazılımlar yürütülerek gereksinimler karşılanmaktadır. İsteklinin teklifi incelendiğinde denetim birimi olarak Sun Fire 4240 Server sunucu cihazın, disk dizisi olarak ise Sun Storage J4200 Array disk dizisinin teklif edildiği görülmüştür.

__

Bu cihazların ekte sunulan teknik özellikleri incelendiğinde gerek denetim birimi olarak kullanılan sunucuda gerekse disk dizisinin, FC tipi diskleri desteklediğine ve denetim birimi üzerinde 4 (dört) adet Gpbs FC G/Ç birimi bulunduğuna dair bir ibare görülmemiştir.

__

Bu durumda, teklif edilen veri depolama sistemi teknik şartnamede tanımlanan sitemi karşılamamaktadır.” şeklinde teknik değerlendirmeye yer verilmiştir.

Anılan teknik görüşte belirtilen hususlar çerçevesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği ürünün teknik şartnamede belirtilen teknik özellikleri karşılamadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi uyarınca değerlendirme dışı bırakılması gerekirken ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasında mevzuata uyarlık görülmemiştir.

Diğer yandan, incelenen ihalede ihale komisyonu üyelerinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine göre teknik değerlendirme yapabilecek mesleki uzmanlıklarının olup olmadığı hususunda duraksamaya düşüldüğünden idareden ihale komisyonu üyelerinin mesleki unvanlarının belirtilmesi de istenilmiştir.

İdarenin 22.02.2010 tarih ve 2010/76 sayılı yazısında ihale komisyonu asil ve yedek üyelerinin mesleki unvanları;

ASİL ÜYELER

Başkan

Saadet GÖNE

Jeomorfolog

Mali üye

Metin GÜNSEREN

Mali Hiz. Mü.

Üye

Sevim KOÇ

Gelirler Birim Uzmanı

Üye

Behiç UZUN

Elektrik Teknisyeni

Üye

Yusuf MORKOÇ

Satınalma Memuru

YEDEK ÜYELER

Başkan

Dursun ŞİŞMAN

Yazı İşleri Müdür

Mali üye

Ayşe DEMİR

Mali Hiz. Şef.

Üye

Sevgi ATALAY

Mühendis

Üye

Gönül KEMAL

Veri Haz. Kont. İş.

Üye

Mustafa BALCI

Veri Haz. Memuru

şeklinde bildirilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi; “ İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

__

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.” hükmünü amir olup, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde; ihale komisyonun asil/yedek üyelerinin hangi sıfatla komisyonda yer alacaklarının belirtilmesi, ihale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esas olmakla birlikte ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabileceği, ihale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Buna karşın, incelenen ihalede ihale komisyon kararında imzası bulunanların (asıl üyeler) hangilerinin ihale konusu işin uzmanı sıfatıyla görevlendirildiğine veya bu kişilerin görev unvanları dışında ihale konusu işin uzmanı kabul edilebilecek mesleki niteliğe sahip olduklarına dair bir bilgi bulunmadığı gibi idareden istenilen yazılı açıklamada da bu kişilerden hangilerinin ihale konusu işin uzmanı olarak komisyonda görevlendirildiklerine ilişkin açıklama yapılmamıştır.

Bununla birlikte, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan teknik dokümanların, teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin olarak, Bilgi İşlem Müdürlüğünün görüşlerinin esas alındığı belirlenmiştir.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesi hükümlerine uyulmadan teşekkül ettirilen ihale komisyonunun, incelenen ihalede 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi çerçevesinde teklif edilen ürünlere ilişkin değerlendirme ehliyeti bulunmadığı anlaşılmıştır.

Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine aykırı olarak teşekkül ettirilen ihale komisyonunun, gerek ihale üzerinde bırakılan isteklinin, gerekse şikayetçinin teklifinin teknik şartnameye uygun olup olmadığına ilişkin değerlendirme yapma yetisi olmadığı anlaşıldığından ihale komisyon kararının hukuken geçerliğinin de tartışmalı hale geleceği açıktır.

Yukarıda yapılan tespit ve değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde belirtilen şartları haiz olmayan ihale komisyonu kararlarına göre ihalenin sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı anlaşılmış olup ihalenin iptali gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde ihale süreci içerisinde idareye yapılacak şikayet başvuruları üzerine on gün içinde idarece bir karar alınmaması veya alınan kararın istekli tarafından uygun bulunmaması halinde, on günlük sürenin bitimini veya kararın bildirim tarihini izleyen on gün içinde, Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği ve idarelerce bu süre içerisinde sözleşme imzalanamayacağı hüküm altına alınmıştır.

Başvuruya konu ihalede, idarece 07.01.2010 tarihli işlemle şikayetin reddine karar verildikten sonra Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurusu için öngörülen on günlük itirazen şikayet süresi beklenilmeden 15.01.2010 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak sözleşmenin imzalandığı tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, usulde oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilecekleri, 55. maddesinde; şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin ise dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, ilan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 56. maddesinin 1. fıkrasında; idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği hüküm altına alınmıştır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde; isteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler, hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 2. fıkrasında; ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikâyetlerin, birinci fıkradaki süreleri aşmamak kaydıyla başvuru veya teklif sunulmadan önce en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği, 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 17. maddesinin 1. fıkrasında; 16. maddenin birinci fıkrası bakımından bir aykırılığın tespiti üzerine Kurul tarafından başvurunun reddine karar verileceği hükmüne yer verilmiştir.

Öte yandan, anılan Yönetmeliğin 16. maddesinde; başvuruların sırasıyla, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı, başvuru sahibinin ehliyeti; başvurunun süresinde yapılıp yapılmadığı, başvuru sahibinin, varsa vekil ya da temsilcisinin; adı, soyadı, unvanı, adresi, imzası ile başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgelerin ve imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneğinin bulunup bulunmadığı, ihaleyi yapan idarenin ve ihalenin adı veya ihale kayıt numarasının belirtilip belirtilmediği, başvuruya konu olan durumun farkına varıldığı veya bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idareye başvuru tarihi ile varsa idarenin cevabının başvuru sahibine bildirildiği tarihin belirtilip belirtilmediği, idare tarafından şikâyet üzerine alınan karar başvuru sahibine bildirilmiş ise bu kararın bir örneğinin eklenilip eklenilmediği, başvuru bedelinin, teminat alınacak hallerde ise başvuru teminatının yatırılıp yatırılmadığı, aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından aynı ihaleye veya birden fazla ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulup bulunulmadığı yönünden inceleneceği düzenlenmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 11. maddesinin 7. fıkrasında; başvuru dilekçesi ve eklerinde Yönetmeliğin 8. ve 16. maddelerinde sayılan bilgi ve/veya belgelerde eksiklik bulunması ve başvuru süresinin henüz dolmamış olması halinde, başvuru sahibi veya vekili/temsilcisi tarafından söz konusu eksikliklerin başvuru süresi içerisinde tamamlanmasını teminen eksik bilgi ve belgeler Kurumun www.ihale.gov.tr adresinde yayımlanacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

Şikâyet başvurusunun Ön İnceleme Konuları yönünden incelenmesi sonucunda;

Başvuru dilekçesine eklenen vekâletnamede; şikâyet dilekçesinde imzası bulunan kişiye verilen yetkiler arasında şikâyet ve/veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması sayılmamış olup, anılan vekâletname ile şirketi temsilen şikâyet ve itirazen şikâyet yetkisi bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bunun üzerine, anılan Tebliğ hükmü uyarınca, tespit edilen eksikliğin giderilmesi gerektiği hususunun Kurumun resmi web sitesinde yayımlandığı, ancak İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca on günlük itirazen şikâyet süresinde (25.01.2010 tarihine kadar) eksikliğin giderilmediği belirlenmiştir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvurunun reddine karar verilmesi gerektiğinden, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyorum.

2- İşin esası açısından ise;

Usul yönünden karara katılmamakla beraber, başvuru sahibinin şikâyeti üzerine düzenlenen ön inceleme raporunun, 02.02.2010 tarihinde yapılan 2010/010 no’lu toplantıda 17 no’lu gündem olarak görüşülmesi sonucunda, (Kurul Çoğunluğunca) başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen “ ihalenin iptaline ” ilişkin karara katılıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi**