KİK Kararı: 2010/UM.I-528

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/013
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 11.02.2010
Karar No : 2010/UM.I-528
BAŞVURU SAHİBİ:
S S M Steril Sağlık Malzemeleri San. ve Tic. Aş, -|||katip Salih Sokak|6|34718|koşuyolu|merkez|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa İl Sağlık Müdürlüğü, Hüdavendigar Mah. Hat Cad. No:4 Osmangazi/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/169913 İhale Kayıt Numaralı "Çerçeve İhale Kapsamında 279 Kalem Sutur ve Sarf Malzeme Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.02.2010 tarih ve I.M.00.59.0134/2010-14E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Çerçeve İhale Kapsamında 279 Kalem Sutur ve Sarf Malzeme Alımı (Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemleri)” ihalesine ilişkin olarak SSM Steril Sağlık Malzemeleri San. ve Tic. A.Ş.’nin 23.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.01.2010 tarih ve 280 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuru konusu ihaleye katılmak için ihale dokümanı satın alındığı, ancak Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerinin teknik şartnamelerinde “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” şeklinde hüküm olduğu bu düzenlemenin yerli üreticiler aleyhine olduğu ve 4734 sayılı Kanununun temel ilkelerine aykırılık taşıdığı özellikle rekabeti kısıtladığı, bu konuda mevzuatta ürünlere ait bilgilerin orijinal baskılı olması gerektiği konusunda bir sınırlama bulunmadığı, bu düzenlemenin ürünün spesifik hiçbir özelliğine etki etmeyen ambalaj özelliği olduğu ve kamu zararına yol açacağı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İnceleme konusu ihalenin Bursa İl Sağlık Müdürlüğü tarafından 06.01.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Çerçeve İhale kapsamında toplam 279 kalem sutur ve sarf malzeme alımı olduğu, şikayet konusunun ise Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerine ilişkin yapıldığı tespit edilmiştir.

Başvuruya konu ihalede, şikayete konu değişik sıra no’larda belirtilen Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerinin teknik şartnamelerinde “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” düzenlenmesi yapılmıştır.

İdare tarafından şikayeti reddeden 25.12.2009 tarih ve 44537 sayılı yazıda; “İtiraz konusu olan “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” maddesi ürün orijinalliğinin kanıtı olduğundan ve bu şartı sağlayan çok sayıda yerli ve yabancı firmalar olduğundan rekabeti engelleyici bir neden olmadığı anlaşılmıştır.” belirlemesi yapılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir” hükmü yer almaktadır.

Öte yandan, Mal Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 üncü maddesinde de;

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

__

(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir.

__

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

__

(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir.” hükmü yer almaktadır.

Konuya ilişkin olarak, 27.01.2010 tarih ve 1349 sayılı yazı ile Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden; “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engelleyip engellemeyeceği ve bu düzenlemeye engel mevzuat hükmü olup olmadığı” hususlarında görüş talep edilmiştir.

03.02.2010 tarih ve 008760 sayılı ile gelen görüşte; “09.01.2007 tarih ve 26398 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 5. maddesi ikinci fıkrasında yer alan “İmalatçı tarafından cihazla birlikte, hastalara, kullanıcılara ve uygulayıcılara yönelik olarak verilmesi gereken EK-I’in (13) numaralı kısmında belirtilen bilgiler, kullanım kılavuzları, etiketler ve diğer açıklamalar, cihaz piyasaya arz edildiğinde Türkçe olmalıdır.” hükmü gereğince ülkemizde piyasaya arz edilecek tıbbi cihazların üzerinde Türkçe etiket zorunluluğu bulunmaktadır. Söz konusu yönetmelik, tıbbi cihazlara ait bilgilerin ambalaj üzerinde yapıştırma etiket (sticker) şeklinde olmasını engelleyecek herhangi bir hüküm içermemektedir. Bu çerçevede “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” şeklindeki düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı düşünülmektedir.” denilmiştir. Söz konusu ihalenin konusu sutur ve sarf malzeme alımı olduğu halde, gelen görüşte Tıbbi Cihaz Yönetmeliğine dayanılarak cevap verildiği anlaşıldığından söz konusu görüşe itibar edilmemiştir.

İdarenin teknik şartnamenin içeriğinin belirlenmesi konusunda verimlilik ve fonksiyonelliği sağlamak ve rekabeti engellememek şartıyla serbestisi bulunmaktadır. Öte yandan teknik şartname hazırlanırken idareyi sınırlandıran bir başka husus da belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürünün belirtilememesidir. Dolayısıyla teknik şartnamede, malın teknik özelliklerinin dış ambalaj üzerine yazılmayıp, orijinal olarak ürün üzerinde bulunması gerektiği düzenlemesinin yapılması teknik şartname hazırlanırken idareyi sınırlandıran ölçütlerden birisi değildir. Ayrıca, yapılan ihalede Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerine 3’den fazla isteklinin katıldığı tespit edilmiştir. Yapılan tespit ve istekli sayısı dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin dilekçesinde özetle; ihaleye katılmak için ihale dokümanı satın alındığı, ancak Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerinin teknik şartnamelerinde "Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır." şeklinde hüküm içerdiği bu düzenleme ile yerli üreticiler aleyhine sınırlandırmalar getirdiği ve 4734 sayılı Kanununun temel ilkelerine aykırılık taşıdığı özellikle rekabeti kısıtladığı, bu konuda mevzuatta ürünlere ait bilgilerin orijinal baskılı olması gerektiği konusunda bir sınırlama bulunmadığı, bu düzenlemenin ürünün spesifik hiçbir özelliğine etki etmeyen ambalaj özelliği olduğu ve kamu zararına yol açacağı, iddialarına yer verilmiştir.

İhale konusu işin adının, “ Çerçeve İhale Kapsamında 279 Kalem Sutur ve Sarf Malzeme Alımı (Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemleri)__” ihalesi, yaklaşık [m1] maliyetin piyasa fiyat araştırması esas alınarak toplam da 22.479.387,07 TL olarak belirlendiği, anlaşılmıştır.

Başvuruya konu ihalede; Polyglactin ve Polyglycolic Acid kalemlerinin teknik şartnamelerinde "Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır." düzenlenmesi bulunmaktadır.

İhale konusu alıma ilişkin olarak teknik görüşe ihtiyaç duyulduğu, bunun üzerine Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğün "Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır."şeklindeki düzenlemenin rekabeti engelleyip engellemeyeceği ve bu düzenlemeye engel mevzuat hükmü olup olmadığı" hususlarında görüş talep edildiği anlaşılmaktadır.

Sağlık Bakanlığı İlaç ve Eczacılık Genel Müdürlüğünden; 03.02.2010 tarih ve 008760 sayılı ile gelen görüşte; _"_09.01.2007 tarih ve 26398 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Tıbbi Cihaz Yönetmeliğinin 5. maddesi ikinci fıkrasında yer alan "İmalatçı tarafından cihazla bitlikte, hastalara, kullanıcılara ve uygulayıcılara yönelik olarak verilmesi gereken EK-l'in (13) numaralı kısmında belirtilen bilgiler, kullanım kılavuzları, etiketler ve diğer açıklamalar, cihaz piyasaya arz edildiğinde Türkçe olmalıdır." hükmü gereğince ülkemizde piyasaya arz edilecek tıbbi cihazların üzerinde Türkçe etiket zorunluluğu bulunmaktadır. Söz konusu yönetmelik, tıbbi cihazlara ait bilgilerin ambalaj üzerinde yapıştırma etiket (sticker) şeklinde olmasını engelleyecek herhangi bir hüküm içermemektedir. Bu çerçevede "Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır." şeklindeki düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı düşünülmektedir _."___hu suslarına yer verildiği anlaşılmıştır.

Söz konusu teknik görüşün değerlendirilmesi neticesinde, teknik şartname yer alan yer alan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun 5. Maddesinde yer alan “rekabet” ilkesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Bilgi ve belge istenilmesi” başlıklı 19 uncu maddesinde, “ (1) Başvuruya ilişkin belge ve bilgiler ile gerekli görülmesi halinde ihale işlem dosyası ilgili daire başkanlığı tarafından istenir.

__

(2) Kurum, gerekli gördüğü takdirde özel uzmanlık gerektiren teknik hususlarla ilgili bilgi kapsamında, ihtisas sahibi kamu veya özel hukuk tüzel kişileri ile gerçek kişilerin görüşüne başvurabilir. Bu durumda görüşüne başvurulan özel hukuk tüzel kişilerine, gerçek kişilere ve kamu görevlilerine yapılacak ödeme miktarı Kanunun 56 ncı maddesinde belirtilen sınırları geçmemek üzere Kurul tarafından belirlenir.

__

(3) Ayrıca, başvuru ve incelemeyle ilgili olarak ihtiyaç duyulan her tür bilgi ve belge ilgili daire başkanlığı tarafından yazılı olarak resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden istenir.

__

(4) İstenilen bilgi ve belgelerin belirtilen süre içinde verilmesi zorunludur.” hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihaleye ilişkin 26.01.2010 tarihinde Kurul tarafından verilen ara kararda, “Sağlık Bakanlığından görüş alınarak tekrar görüşülmek üzere ertelenmesine” denilmiştir. Bu kararın akabinde Kurula sunulan raporda, Sağlık Bakanlığına konuyla ilgili görüş sorulduğu, ancak gelen görüşün tıbbi cihazlara ilişkin olduğu, sarf malzemelerine ilişkin görüş belirtilmediği anlaşılmıştır.

Sağlık Bakanlığından alınan görüş yazısında, tıbbi cihazlara ilişkin olarak, ihale dokümanında yer alan “Dış paket orijinal baskılı ambalaj olmalıdır. Kesinlikle yapıştırma etiket olmamalıdır.” düzenlemesinin rekabeti engelleyici nitelik taşıdığı ifade edilmiş, ama sarf malzemelerine ilişkin görüş belirtilmemiştir. Bu nedenle, ihale konusu olan sarf malzemeleri için de tekrar Sağlık Bakanlığından görüş alınmasının, söz konusu ihaleye ilişkin olarak, alınacak teknik görüş ile birlikte karar verilmesinin uygun olacağı düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Kazım ÖZKAN Adem KAMALI

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **