KİK Kararı: 2010/UM.I-40

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/002
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 06.01.2010
Karar No : 2010/UM.I-40
BAŞVURU SAHİBİ:
Ayvetsan Hayvancılık Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti., Karşıyaka Mh. Atatürk Cd. No:95 Lalahan/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ptt Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı, Şehit Teğmen Kalmaz Cad. F. Blok No:2 06101 Ulus Altındağ/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/138645 İhale Kayıt Numaralı "15.000.000 Adet Plastik Emniyet Kilidi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.12.2009 tarih ve I.M.27.10.0085/2009-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

PTT Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığı tarafından 18.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “15.000.000 Adet Plastik Emniyet Kilidi Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Ayvetsan Hayvancılık Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 02.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 09.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.12.2009 tarih ve 24759 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 18.11.2009 tarihinde ihale edilen şikayet konusu ihalenin 25.11.2009 tarihinde tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edildiğinin bildirildiği, firmalarının söz konusu ihalede sundukları bilanço ve gelir tablolarının serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylanması ancak SMMM ait TÜRMOB kaşesinin bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinde teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede bu eksik bilgilerin tamamlanmasının isteneceğinin belirtildiği, firmalarının sunduğu gelir tablosu ve bilançoların idarece istenen yeterlik kriterlerini sağladığı, sunulan bilanço ve gelir tablosunun serbest muhasebeci mali müşavir Nilüfer Şafak tarafından kaşelenmiş ve ıslak imza ile imzalanmış olduğu, ancak SMMM’ye ait TÜRMOB kaşesinin kullanılmamış olduğu, bu kaşe eksikliğinin mevzuat uyarınca bilgi eksikliği kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, konu ile ilgili Kamu İhale Kurulunun 03.08.2009 tarih ve 2009/UY.II-1987 sayılı 28.09.2009 tarih ve 2009/UH.I-2381 sayılı kararı bulunduğu, söz konusu kararlarda kaşenin usulüne uygun olmamasının teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığı ve tamamlatılması gerektiğinin belirtildiği, TÜRMOB kaşesinin bulunmaması nedeniyle isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerektiği, bilgi eksikliğinin tamamlanmaması halinde geçici teminatın gelir kaydedileceği müeyyidesinin firmalarınca bilindiği, aynı günde bilgi eksikliğinin firmaları tarafından tamamlanabileceği, bu işlemler yapılmadan firmalarının değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olmadığı, söz konusu ihalede firmalarının en düşük teklif sahibi durumunda olduğu, ihalede beş istekli tarafından fiyat teklifinin verildiği ve rekabet ortamının oluştuğu, kaşe eksikliğinin tamamlatılarak firmalarının teklifinin değerlendirmeye alınması gerektiği, aksi durumda kamu zararı oluşacağı iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; “ İdari şartnamenin “İsteklinin Bilançosu veya Eşdeğer Belgeleri” başlıklı 7.4.1 inci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur.” düzenlemesi bulunmaktadır.

__

…. Kamu İhale Genel Tebliğinin “Belgelerin Sunuluş Şekli” başlıklı 8.4 üncü maddesinde; “İhale dokümanında istenen ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenerek ya da onaylanarak başvuru veya teklif kapsamında idareye sunulan belgelerde, 15.11.2002 tarihli ve 24937 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik çerçevesinde temin edilen özel kaşenin kullanılması gerekmektedir.” açıklaması bulunmaktadır.

__

… Mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde, söz konusu TÜRMOB kaşesinin SMMM’lerce onaylanan belgeleri geçerli kılan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 16.6.1 inci maddesinin (b) bendinde yer alan “ belgenin taşıması zorunlu asli unsurlar” niteliğinde olduğu,

__

Bu bağlamda teklifiniz kapsamında sunduğunuz bilançoyu onaylayan SMMM tarafından TÜRMOB kaşesi kullanılmadığı tespit edildiğinden, ihale komisyonunca teklifi değerlendirme dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı, bu hususta Kamu İhale Kurulu’nun 2008/UH.Z-2421 sayılı ve 2008/UH.Z-2895 sayılı kararının bulunduğu belirlendiğinden başvurunuz reddedilmiştir.” ifadelerine yer verilmiştir. __

__

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Bilanço veya eşdeğer belgeler” başlıklı 33 üncü maddesinde; “(1) Bilançonun veya eşdeğer belgelerin istenildiği ihalelerde ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;

__

_ a) Yıl sonu bilançosunun ve bilançonun gerekli görülen bölümlerinin, _

__

_ b) (a) bendinde belirtilen belgelere eşdeğer belgelerin, _

__

_ her ikisinin de idarece istenilmesi zorunludur._

__…….

__

__(6) Bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ilgili mevzuatına göre düzenlenmiş ve yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylanmış olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen bilanço veya bilançonun gerekli görülen bölümlerinin ise o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeleri düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.” hükmü bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “ İsteklinin bilançosu veya eşdeğer belgeleri” başlıklı 7.4.1 inci maddesinde de aynı hususlar düzenlenmiştir. Anılan şartnamenin 7.4.1 inci maddesinin ikinci bendinde;

“ a) Belli sürelerde nakit akışını sağlayabilmesi için gerekli likiditeye ve kısa dönem (bir yıl) içinde borç ödeme gücüne sahip olup olmadığını gösteren cari oranın (dönen varlıklar/kısa vadeli borçlar) en az 0,75 olması (hesaplama yapılırken; varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri dönen varlıklardan, hakediş gelirleri ise kısa vadeli borçlardan düşülecektir),

__

_ b) Aktif varlıkların ne kadarının öz kaynaklardan oluştuğunu gösteren öz kaynak oranının (öz kaynaklar/toplam aktif) en az 0,15 olması (hesaplama yapılırken, varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri toplam aktiflerden düşülecektir),_

__

_ c) Kısa vadeli banka borçlarının öz kaynaklara oranının 0,50’den küçük olması,_

__

_ yeterlik kriterleri olarak öngörülür ve sayılan üç kriter birlikte aranır. Sunulan bilançolarda varsa yıllara yaygın inşaat maliyetleri ile hakediş gelirlerinin gösterilmesi zorunludur.” _düzenlemesi bulunmaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir.__” hükmü bulunmaktadır.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklif dosyası kapsamında, serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenmiş dönem sonu bilançoları ile gelir tablolarını sunduğu, sunulan belgelerin üzerinde serbest muhasebeci mali müşavirin adı ile adres bilgilerini içeren kaşe ile müşavirin imzasının yer aldığı görülmüştür.

15.11.2002 tarih ve 24937 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Çalışanlar listesine kayıtlı bulunan meslek mensupları ile çalışanlar listesine kayıtlı olmamakla birlikte, çalıştıkları mükelleflerin muhasebesinin sevk ve idaresinden sorumlu olan ve beyannamelerini imzalayan meslek mensupları, düzenledikleri resmi ve mesleki belgelerde özel kaşe kullanırlar.” düzenlemesine; “Kaşelerin Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Kaşeler kare şeklinde olup, en üste “TC” rumuzu, altına “TÜRMOB” yazısı ve “Mm” amblemi, Serbest Muhasebeci veya “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ibaresi ile kaşe numarasını taşır…” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anılan Yönetmeliğin 2 nci maddesinde yer alan hükümden, serbest muhasebeci mali müşavirlerin düzenledikleri resmi ve mesleki belgelerde özel kaşe kullanmalarının gerekli olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından sunulan bilanço ve gelir tablolarından, idari şartnamede aranan yeterlik kriterlerini sağladığı belirlenmiştir.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunduğu bilanço ve gelir tablolarında söz konusu kaşenin bulunmadığı görülmüş olmakla birlikte, yukarıda aktarılan 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü kapsamında bu hususun tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilebileceği, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının anılan mevzuat hükmüne uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Şikayet konusu ihalede diğer isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri incelenmiş olup, idarece söz konusu isteklilerin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri yerinde bulunmuştur.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptaline ilişkin ihale kararının iptal edilmesi, başvuru sahibinin bilanço ve gelir tablolarındaki TÜRMOB kaşesinin 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi kapsamında tamamlanmasının istenmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** İncelemeye konu ihalede başvuru sahibine ait teklifin, sunulan bilanço ve gelir tablosunun, serbest muhasebesi mali müşavir tarafından TÜRMOB kaşesi ile kaşelenmemiş olması nedeniyle idarece değerlendirme dışı bırakılması yönündeki işlemin, Kurul çoğunluğu tarafından hukuka uyarlılık bulunmadığı yönünde karar verilmiştir.

15.11.2002 tarih ve 24937 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Muhasebeci ve Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlerin Kaşe Kullanma Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğin “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Çalışanlar listesine kayıtlı bulunan meslek mensupları ile çalışanlar listesine kayıtlı olmamakla birlikte, çalıştıkları mükelleflerin muhasebesinin sevk ve idaresinden sorumlu olan ve beyannamelerini imzalayan meslek mensupları, düzenledikleri resmi ve mesleki belgelerde özel kaşe kullanırlar.” hükmü,

“Kaşelerin Şekli” başlıklı 6 ncı maddesinde; “Kaşeler kare şeklinde olup, en üste “TC” rumuzu, altına “TÜRMOB” yazısı ve “Mm” amblemi, Serbest Muhasebeci veya “Serbest Muhasebeci Mali Müşavir” ibaresi ile kaşe numarasını taşır…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmeliğin 2 nci maddesinde yer alan hükümden, serbest muhasebeci mali müşavirlerin düzenledikleri resmi ve mesleki belgelerde özel kaşe kullanmalarının zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

Başvuru sahibinin teklif dosyasında sunduğu bilanço ve gelir tablosu ile ekipman raporun da TÜRMOB kaşesinin bulunmadığı görülmüş olup, bu durumun belgelerin geçerliliğini etkileyici nitelikte olduğu, söz konusu belgelerde özel kaşenin bulunmamasının belgelerin usulüne uygun bir şekilde düzenlenmediği anlamına geldiği, 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesi hükmü kapsamında bu hususun tamamlatılabilecek bir bilgi eksikliği olarak değerlendirilemeyeceği, dolayısıyla idarece başvuru sahibinin teklifinin bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, başvuru sahibinin itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “Düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Abdullah DÜNDAR **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1- Usul yönünden;

4734 sayılı Kanun’un 54. maddesinin 1. fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği; 55. maddesinin 1. fıkrasında; şikâyet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; 56. maddesinin 1. fıkrasında ise; idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabileceği hükümleri yer almaktadır.

Anılan hükümden, ihalenin idare tarafından iptali hallerinde, belirtilen sınırlı hallerde itirazen şikâyet yoluna gidilebileceği, bu hallerinde ancak şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınanlar olduğu, Yasada iptal sebeplerine ilişkin bir düzenleme yapılmadığı ve istisnasının yer almadığı anlaşılmaktadır.__

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 5. maddesinin 1. fıkrasının (c) bendinde de; İsteklilerin; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabileceği, 6. maddesinin 3. fıkrasında; Kuruma itirazen şikâyet süresinin; şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan iptal kararına karşı yapılacak başvurularda beş gün , diğer hallerde on gün olduğu, 14. maddesinin 1.fıkrasında; idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından alınan kararın uygun bulunmaması veya süresi içinde karar alınmaması hallerinde veya şikâyet ya da itirazen şikâyet üzerine idare tarafından alınan ihalenin iptali kararlarına karşı doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği , 15. maddesinin 1. fıkrasında; Kuruma yapılan başvuruların, öncelikle 16. madde çerçevesinde inceleneceği, 16. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendinde; başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunup bulunmadığı yönüyle inceleneceği, 4. fıkrasında ise; yapılan ön inceleme sonucunda, bir aykırılığın tespit edilmesi halinde bu hususa ilişkin ön inceleme raporu düzenleneceği, 21. maddesinin (c) bendinde ise; başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikâyete konu işlemlerde ihalenin iptalini veya düzeltici işlem belirlenmesini gerektirecek hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikâyet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine karar verileceği hükümlerine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 8. maddesinin 3. fıkrasında; herhangi bir şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusu olmaksızın idare tarafından alınan herhangi bir sebeple ihalenin iptali kararlarına karşı Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulamayacağından , bu kararların ancak idari yargı mercilerinde dava konusu edilebileceği düzenlemesine yer verilmiştir.

İdare tarafından, 18.11.2009 tarihinde yapılan ihalenin 18.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihale komisyonunca alınan iptal kararının 19.11.2009 tarihinde ihale yetkilisince onaylandığı, ihalenin iptal edilmesinden önce ihaleye ilişkin olarak idareye herhangi bir şikâyette bulunulmadığı ve iptal kararının itirazen şikâyet üzerine alınmadığı, idarece alınan ihalenin iptali kararından sonra idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, anılan mevzuat hükümleri uyarınca şikâyet başvurusunun görev yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Şikâyete konu işleme karşı, işlemi tesis eden yer mahkemesinde dava açılabileceği tabiidir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede, başvuru konusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı anlaşıldığından, işin esasının incelenmesine ilişkin Kurul kararına katılmıyoruz.

2- İşin esası açısından ise;

İdare tarafından 18.11.2009 tarihinde yapılan ihalenin, 18.11.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile “geçerli teklif kalmadığı” gerekçesiyle iptal edildiği, ihale yetkilisi tarafından 19.11.2009 tarihinde iptal kararının onaylandığı, başvuru sahibi tarafından başvuru dilekçesinde söz konusu ihaleye 5 isteklinin katılarak gerekli rekabetin sağlandığı, diğer firma tekliflerine göre firmalarınca sunulan teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu, ihalenin gerekli rekabet şartları oluşmadığı ve geçerli teklif kalmadığı nedeniyle iptal edilmesinin yerinde olmadığı, ayrıca tekliflerinin geçerli olduğu iddiası ile Kuruma şikâyet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine düzenlenen ön inceleme tutanağı ile başvurunun esasının incelenmesine geçildiğinden, usul yönünden karara katılmamakla beraber, işin esası hakkında yapılan tespit ve değerlendirmeler sonucu verilen düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin karara katılıyoruz.

** Kazım ÖZKAN Erkan DEMİRTAŞ**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi **