KİK Kararı: 2010/UM.I-3917

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/079
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 27.12.2010
Karar No : 2010/UM.I-3917
BAŞVURU SAHİBİ:
Doğu-Med Medikal Tıbbi Malzemeler Tur. Temz. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Ziya Gökalp Mahallesi Günaydın İş Merkezi Kat.3/11 BATMAN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği, Ziyagökalp Mah. Ssk Cd. 72060 BATMAN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/86800 İhale Kayıt Numaralı "20.000 Sonuç Karşılığı Koagülometre Cihazı Edinme İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

22.12.2010 tarih ve I.M.27.79.G031/2010-66E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği tarafından 22.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20.000 Sonuç Karşılığı Koagülometre Cihazı Edinme İşi” ihalesine ilişkin olarak Doğu-Med Medikal Tıbbi Malzemeler Tur. Temz. Elek. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 06.09.2010 tarih ve 25816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazın üretimde olduğuna dair belge sunulması gerekirken, geçmiş yıllara ait belgelerin ihale dosyasında sunulduğu, teklife konu cihazın üretimde olduğuna dair belge sunulmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan firmanın yasa gereği yasaklı olduğu, Kamu İhale Kanunun 58 ve 59 uncu maddeleri gereği sermaye şirketlerinde yarıdan fazla hisseye sahip olan ortak hakkında kamu davası açılması halinde firmanın da ihalelerden yasaklı olacağı, 04.02.2010 tarihi itibariyle firmanın yarıdan fazla hissesine sahip olan Aydın Kurt hakkında halen devam eden kamu davası olmasına karşın adı geçen şahsın hileli bir şekilde 31.03.2010 tarihinde hissesini kardeşine devrettiği, ancak hisse devrinin firmanın yasaklı olmasına engel olamayacağı, Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.2.3 üncü maddesi uyarınca yasaklamanın tespitinde kamu davası açıldığı tarihin esas alınması gerektiği ve yasaklamanın yargılama sonuna kadar devam edeceği, dolayısıyla ihalenin yasaklı olan Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti. üzerine bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibi Doğumed Medikal ve Tıbbi Malz. Turz. Temz. Elk. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından idareye verlen 16.08.2010 tarihli dilekçeyle, ihalede teklif edilen Trinity biotech marka Amax 200 model cihazın 2010 yılı itibariyle üretimde olduğuna dair her hangi bir belgenin olup olmadığının araştırılarak taraflarına bilgi verilmesi talep edilmiş, idare de 20.08.2010 tarihli yazısı ile söz konusu belgelerin ilgili firmanın teklif mektubu kapsamında bulunduğu şeklinde bilgi vermiştir.

İhaleye esas hazırlanan dokümanda ihalede teklif edilen cihazın halen üretimde olduğuna dair bir belge istenilmediği, bununla birlikte ihale üzerinde bırakılan Ak Hayat Sağlık Hizm. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ihalede sunmuş olduğu Trinity biotech marka Amax 200 model cihazının üretimde olduğunu gösterir belgelerin ihale dosyasında sunulduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin 18.10.2004 tarihinde tescil ve 01.11.2004 tarihinde 6168 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan olunarak kurulduğu ve kuruluş tarihinde Aydın Kurt'un şirketin % 30 hissesine sahip olduğu,

06.04.2009 tarihinde Aydın Kurt hakkında Ankara 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/244 sayılı esasında kamu davası açıldığı,

Şirketin 20.01.2010 tarih ve 006 sayılı Ortaklar Kurulu kararı ile sermaye tadili ve hisse devri yapıldığı ve Aydın Kurt 'un şirketteki hissesinin % 70'e çıktığı, Ortaklar Kurulu kararının 25.01.2010 tarihinde tescil edilerek 04.02.2010 tarih ve 7494 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan olunduğu,

Şirket Ortaklar Kurulu'nun 25.03.2010 tarih ve 008 sayılı kararı ile Aydın KURT'un tüm hisselerini devrettiği ve bu kararın 26.03.2010 tarihinde tescil edilerek 31.03.2010 tarih ve 7533 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nde ilan olunduğu,

Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliğinin 29.03.2010 tarihinde yapılan 2010/25027 ve 2010/24813 İKN'li ihalelerine katıldığı, söz konusu ihalelerin adıgeçen şirket üzerinde bırakıldığı ve sözleşmelerinin imzalandığı,

Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin Batman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Başhekimliğinin 22.07.2010 tarihinde yapılan şikayete konu 2010/86800 İKN'li ihalesine katıldığı ve anılan ihalenin adı geçen şirket üzerinde bırakıldığı,

Anlaşılmıştır.

İddia ile ilgili olarak Hukuk Danışmanlığından 13.12.2010 tarih ve 2797 sayılı yazı ile görüş istenmiştir. Hukuk Danışmanlığı tarafından gönderilen 17.12.2010 tarih ve 3671 sayılı yazısında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun;

__

"İsteklilerin Ceza Sorumluluğu" başlıklı 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında; bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenlerin ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanların yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacakları, haklarında kamu davası açılmasına karar verilenlerin, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirileceği,

__

"İhalelere Katılmaktan Yasaklama" başlıklı 58 inci maddesinin ikinci fıkrasında; haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği,

__

hüküm altına alınmıştır.

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin "İhalelere Katılmaktan Yasaklamaya İlişkin Açıklamalar" başlıklı 28 inci maddesinde ise,

__

"28.2.3. 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkrası gereğince bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı haklarında kamu davası açılanlar, kamu davası açıldığı tarihte 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacaktır. 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınacaktır. Bu nedenle, bu Kanun kapsamında yapılan bir ihaleden dolayı kamu davası açıldığı tarihte Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasında sayılanlar arasında yer alan gerçek ve tüzel kişilerin bu durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaları mümkün bulunmamaktadır. İdareler, hakkında kamu davası açılan isteklinin 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ortak/ortaklıklarını, ihaleye katılım aşamasında sunulan belgeleri dikkate alarak ve gerektiğinde yapacağı araştırmalar neticesinde tespit edecektir. "

__

düzenlemesine yer verilmiştir.

__

Anılan düzenlemeler gereğince, 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılan ve ihalelere katılamayacak olan ortak/ortaklıklar belirlenirken, kamu davası açıldığı tarihteki durum dikkate alınmakta ve bu kişilerin durumlarında daha sonra bir değişiklik olsa bile yargılama sonuna kadar yasaklama hali devam etmektedir.

__

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre, hakkında yasaklama kararı verilen gerçek kişinin sermaye şirketinde ortak olması halinde, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hükme bağlanmıştır.

__

Bu durumda, hakkında kamu davası açılan Aydın KURT'un ortağı olduğu Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.'nin yasaklılık durumunun değerlendirilmesinde, adıgeçenin kamu davası açıldığı tarihteki ortaklık hisse oranına bakmak gerekmektedir. Kamu İhale Kurulu'nun 09.08.2010 tarih ve 2010/DK.D-124 sayılı kararında da bu hususa değinilmiştir.

__

Aydın KURT'un, hakkında kamu davası açıldığı tarih olan 06.04.2009 tarihinde Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.ndeki hisse oranı % 30'dur. Dolayısıyla, Aydın KURT, hakkında kamu davası açıldığı tarihte adıgeçen şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmadığından, şirketin yasaklanması olanaklı değildir.

__

Diğer yandan, yapılan incelemede, Aydın KURT'un 2010 yılında yaklaşık 2 aylık bir süre için Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin % 70 hissesine sahip olduğu görülmektedir.

__

_4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin 2 nci fıkra hükmü karşısında, adıgeçen
şirketin bu süre içinde Kanun kapsamında yer alan ihalelere katılması mevzuata aykırı
olacaktır. Bununla birlikte, şirketin bu süre içinde ihalelere katılıp katılmadığının incelenmesi
gerekmektedir. _

__

Türk Ticaret Kanunu'nun limited şirketlere ait yedinci faslında yer alan "Devir" başlıklı 520 nci maddesinde, bir payın devrinin, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şallıyla hüküm ifade edeceği, payın devri veya devir vaadi hakkındaki mukavele yazılı şekilde yapılmış ve imzası noterce tasdik ettirilmiş olmadıkça ilgililer arasında dahi hüküm ifade etmeyeceği hüküm altına alınmıştır.

__

Anılan hükümden anlaşılacağı üzere, limited şirketlerde hisse devri yapabilmek için, hisse devri sözleşmesi yapılması, notere tasdik ettirilmesi, devrin şirkete bildirilmesi ve pay defterine kaydedilmesi gerekmektedir. Dolayısıyla devrin tescil ve ilan edilmesi bir geçerlik şartı değildir.

__

31.03.2010 tarih ve 7533 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi'nin incelenmesinden, Ortaklar Kurulu'nun 25.03.2010 tarih ve 008 sayılı kararı ile Aydın KURT'un tüm hisselerini devretmesinin kabul edildiği ve ayrıca hisse devri sözleşmesine yer verildiği görülmektedir.

__

Buna göre, Aydın KURT'un tüm hisselerini devrederek şirketten ayrıldığı tarih 25.03.2010 tarihidir.

__

Bu çerçevede, Aydın KURT'un hakkında kamu davası açıldığı tarihte şirketin % 30 hissesine sahip olduğu, öte yandan ilgi yazınızda bahsi geçen 2010/25027 ve 2010/24813 İKN’li ihalelerin 29.03.2010 tarihinde, 2010/86800 İKN’li ihalenin 22.07.2010 tarihinde yapıldığı hususları dikkate alındığında, Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu ihalelere katılmasında bir engel bulunmamaktadır.” şekline görüş bildirmiştir.

Hukuk Danışmanlığının görüşünden, Aydın Kurt 'un hakkında kamu davası açıldığı tarihte şirketin % 30 hissesine sahip olduğu, öte yandan şikayete konu edilen 2010/25027 ve 2010/24813 İKN’li ihalelerin 29.03.2010 tarihinde, 2010/86800 İKN’li ihalenin 22.07.2010 tarihinde yapıldığı hususları dikkate alındığında, Ak Hayat Sağlık Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti.nin söz konusu ihalelere katılmasında bir engel bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****