KİK Kararı: 2010/UM.I-3787

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 116
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UM.I-3787
BAŞVURU SAHİBİ:
Gül Tıbbi Malzeme Restaurant Tem. Nak. Elektronik San. Tic. Ltd. Şti., Bahçelievler Mah. Konak Sok. Aykut Apt. No: 8/B BOLU

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gaziantep Çocuk Hastanesi Baştabipliği, Osmangazi Mah. Çevikkuvvet Bitişiği 27560 Şehitkamil/GAZİANTEP

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/506630 İhale Kayıt Numaralı "Teoae Otoakustik Emisyon Otomatik Abr Cihazı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.12.2010 tarih ve I.M.35.41.0203/2010-63E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gaziantep Çocuk Hastanesi Baştabipliği tarafından 06.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Teoae Otoakustik Emisyon Otomatik ABR Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gül Tıbbi Malzeme Restaurant Tem. Nak. Elektronik San. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 12.11.2010 tarih ve 46481 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Tekliflerinin, teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde yer alan; “Teklif edilen cihazın odyoloji kliniği olan üniversitelerden alınmış, cihazın tarama amacı ile başarı ile kullanıldığını ifade eden, en az iki adet referans mektubu teklife eklenmelidir.” düzenlenmesi gereği sunulması istenilen referans mektuplarının sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa Kamu İhale Genel Tebliğinde referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenmesinin mümkün olmadığının açıkça belirtildiği, teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde istenilen referans mektuplarının bu nedenle sunulmadığı, Kamu İhale Genel Tebliğine aykırı bir düzenleme esas alınarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu,__

2. Tekliflerinin, teknik şartnamenin 12 nci maddesinde yer alan; “Normal işiten bebekler için otomatik ABR test süresi yaklaşık 1,5 dakika olmalıdır.” düzenlemesinde istenilen kriteri sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa sunmuş oldukları katalogda teklif ettikleri cihazın teknik şartnamenin ilgili maddesinde istenilen kriteri sağladığının açıkça belirtildiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde; “Teklif edilen cihazın odyoloji kliniği olan üniversitelerden alınmış, cihazın tarama amacı ile başarı ile kullanıldığını ifade eden, en az iki adet referans mektubu teklife eklenmelidir.” düzenlenmesi yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Deneyime ilişkin referans” başlıklı 12.1 inci maddesinde; “İhale Uygulama Yönetmeliklerinde mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgelerin taşıması gereken kriterler belirtilmiş olmakla birlikte, bazı ihalelerde bu düzenlemelerin aksine özellikle Avrupa Birliği üyesi ülkeler veya diğer bazı yabancı ülkeler gibi belirlemeler yapılarak bu ülkelerde iş yapıldığına dair referans getirilmesi zorunluluğu konulduğu görülmektedir. Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Teknik şartnamede yer alan düzenlemeden, teklif edilen cihaza ilişkin olarak istenilen referans belgelerinin, cihazın teknik yeterliğine ilişkin olduğu, isteklinin mesleki ve teknik yeterliğini belirlemeye ilişkin olarak iş deneyim belgesi ile birlikte veya iş deneyim belgesi yerine istenilen bir referans mektubu niteliğinde olmadığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, teknik şartnamede istenilen referans mektubunun, başvuru sahibi tarafından itirazen şikayet dilekçesinde atıf yapılan Kamu İhale Genel Tebliğinin 12.1 inci maddesinde yer alan düzenleme ile ihalelerde istenilemeyeceği belirtilen referans mektubu olarak değerlendirilmesi mümkün bulunmamaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 26 ncı maddesinde; “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

__

(2) Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.” düzenlemeleri yer almaktadır.

Diğer taraftan, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, yeterlik değerlendirmesinde esas alınacak belgelerin taşıması gereken kriterlere ilişkin düzenlemelerin idari şartnamede yapılması gerekmektedir. Bununla birlikte, teknik şartnamenin 40 ıncı maddesinde söz konusu belgelerin isteklilerce teklifleri ekinde sunulması gerektiğinin açıkça ifade edildiği ve ihale dokümanında yer alan bu aykırılığa ilişkin olarak herhangi bir başvuruda bulunulmaması sebebiyle ihale dokümanına başvuru yolunun tükendiği anlaşılmaktadır.

Dolayısı ile incelenmesi gereken husus mevcut ihale dokümanı ile incelemeye konu ihalenin sonuçlandırılıp sonuçlandırılamayacağıdır. Bu doğrultuda anılan teknik şartname düzenlemesi incelendiğinde, isteklilerin tekliflerini hazırlarken tereddüte düşmelerine yol açacak bir belirsizlik taşımadığı ve itirazen şikayete konu olan belgelerin açıkça birer yeterlik kriteri olarak düzenlendiği anlaşıldığından, dokümana süresinde bir başvuruda bulunulmaması ve mevcut ihale dokümanının ihalenin sonuçlandırılmasını engelleyecek bir belirsizlik taşımaması sebebiyle, başvurunun sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 12 nci maddesinde; “Normal işiten bebekler için otomatik ABR test süresi yaklaşık 1,5 dakika olmalıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından teklifi kapsamında sunulan, teklif edilen cihaza ait katalogda; “ABR taraması için sağlıklı çocuklarda 60 saniyeden daha az sürede sonuç vermektedir.” ifadesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Teklif edilen cihaza ait katalogdan, cihazın teknik şartnamede belirlenen ABR test süresine ilişkin kriteri sağladığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın teknik şartnamenin 12 nci maddesinde yer alan kriteri sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

Ali KAYA

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi

Adem KAMALI

Kurul Üyesi

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Teknik Şartnamenin 40 ıncı maddesinde “ Teklif edilen cihazın odyoloji kliniği olan üniversitelerden alınmış, cihazın tarama amacı ile başarı ile kullanıldığını ifade eden, en az iki adet referans mektubu teklife eklenmelidir ” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde ve Mal Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 32-43 ncü maddeleri arasında ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin ihaleye katılımda hangi kriterlerin istenebileceği tek tek belirtilmiş ve söz konusu cihazın kullanıldığı yerler hakkında Referans istenilmesi yeterlik kriteri arasında sayılmamıştır.

Aynı zamanda bahse konu Yönetmeliğin 26 ncı maddesinde de “Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriteri ve istenecek belgeler rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez” denilmek suretiyle 4734 sayılı Kanun ve Yönetmelikte yer alan kriterlerin dahi ihale konusu işle orantılı olacağı hüküm altına alınmış, Kamu İhale Genel Tebliğinin 12 nci maddesinde de “iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” düzenlemesi yer almaktadır.

Netice itibariyle, ihale mevzuatı içerisinde yeterlik kriteri olarak belirtilmeyen bir kriterin teknik şartnamede düzenlenerek katılımcılardan buna ilişkin belge istenilmesi 4734 sayılı Kanun, anılan Yönetmelik ve Tebliğ hükmüne aykırılık teşkil etmektedir.

Açıklanan nedenle; incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi Kurul Üyesi