KİK Kararı: 2010/UM.I-3634

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/076
Gündem No : 21
Karar Tarihi : 07.12.2010
Karar No : 2010/UM.I-3634
BAŞVURU SAHİBİ:
Candan TÜRKKAN - Asmedsan İç ve Dış Ticaret, Uzunçarşı Cad. No:62 Mercan Eminönü/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Gazi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi, E Blok 8. Kat Beşevler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/97510 İhale Kayıt Numaralı "3 Kalem Tıbbi Malzeme (Ameliyat Tavan Lambası, Periton Diyaliz Katateri ve Amino Asit Kiti)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.10.2010 tarih ve I.M.32.13.0263/2010-36E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Gazi Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Araştırma ve Uygulama Merkezi tarafından 17.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “3 Kalem Tıbbi Malzeme (Ameliyat Tavan Lambası Kalemi)” ihalesine ilişkin olarak Candan Türkkan - Asmedsan İç ve Dış Ticaret’in 21.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.10.2010 tarih ve 37928 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. Ameliyathane tavan yüksekliğinin Maquet Tıbbi Sis. San. ve Tic. A.Ş.’ye nasıl bildirildiği hususunda inceleme yapılmak üzere, Yükseköğretim Kurulu’na bildirimde bulunulmasına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde, ışık yoğunluğuyla ilgili olarak yer alan düzenlemenin, teknik şartnameye verilen cevapta aynen kabul edilerek bu özelliğin demonstrasyon aşamasında ürün üzerinde gösterileceği belirtilmiş olmasına rağmen, demonstrasyon istenmeden, katalogda beyan edilen veriler doğrultusunda, teklif edilen cihazın teknik şartnamede istenen özelliklere sahip olmadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği cihaza ilişkin katalogda bu verinin bulunmadığı, dolayısıyla idarenin anılan istekli tarafından teknik şartnameye verilen cevapta bulunan taahhüdü kabul etmiş olması gerektiği, bu durumun eşit muamele ilkesine aykırı olduğu,

2. Teknik şartnamenin 17 nci maddesinde, renk ısısı değerleriyle ilgili olarak 4200 – 4400 Kelvin derecesi aralığının belirlendiği, sunulan teklifte bu ısı değerinin 4500 Kelvin olduğu, teklif edilen değerin gün ışığına maksimum yaklaşabilen değer olması nedeniyle üstün özellik olarak değerlendirilmesi gerekirken, teklif edilen cihazın, teknik şartnamenin anılan maddesinde yer alan düzenlemeyi karşılamadığı gerekçesiyle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı;

3. İdare tarafından şikayete verilen cevapta, ihale üzerinde kalan istekli tarafından verilen teknik şartnameye uygunluk belgesinde, teklif edilen cihazın Powerled 300 modelinin K4 versiyonu olduğunun belirtildiği, UBB kayıtları incelendiğinde Powerled 300 K4 modeline ilişkin bir kaydın bulunmadığının anlaşıldığı, bu nedenle ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

4. Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde ameliyathane tavan yüksekliğinin 2750 mm olarak belirlendiği, lambanın bu ölçüye göre hazırlanmış montaj sonrası görünümünü gösteren teknik çizimin teklifle birlikte sunulmasının istendiği; kesinleşen ihale kararında, teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçelerinden birinin, ameliyathane tavan yüksekliğinin 2630 mm olması ve sunulan çizimin ameliyathane ölçüleriyle uyumlu olmaması olarak tespit edildiği; idareye şikayet dilekçesinde, şartnamedeki ölçüye göre teklif verildiği ve ihalenin üzerinde bırakılması halinde 2630 mm tavan yüksekliğine göre montaj yapmayı kabul ettiklerini belirtmeleri üzerine, bu şikayetin haklı bulunarak teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasından çıkarıldığı, ancak bu kez ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin 2750 mm tavan yüksekliği üzerinden verilmiş olması zorunluluğundan hareketle, bu teklifin kesinleşen ihale kararıyla değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, değerlendirme dışı bırakılmamasının, teklifin 2630 mm üzerinden verilmesinden kaynaklanması halinde ise bu hususun ihale üzerinde kalan istekliye nasıl bildirildiğinin sorgulanmasının gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartname” başlıklı 12 nci maddesinde, idarenin, tip idari şartnamede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer hususlar” bölümüne ekleyebileceği; “Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde, alınacak malın teknik kriterleri ve özelliklerinin, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenleneceği hüküm altına alınmıştır.

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri mala ait kataloğu ihale zarfı içinde sunacakları; 7.5.4 üncü maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri cihaz için teknik şartname maddelerini tek tek teknik şartnamedeki sıraya göre cevaplandırmış oldukları Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi düzenleyerek teklifleri kapsamında verecekleri hususlarının düzenlendiği; “Diğer hususlar” başlıklı 53 üncü maddesinde, ihale komisyonu tarafından isteklilerden demo talep edilmesi halinde, demo talep yazısının isteklilere nasıl tebliğ edileceğine ilişkin bir düzenleme yapıldığı belirlenmiştir.

Ayrıca, teknik şartnamenin 6 ncı maddesinde, lamba başlığı ışık yoğunluklarının en az % 40 ile % 100 arasında ve en az 5 (beş) farklı kademede ayarlanabilir olacağı düzenlenmiştir.

Anılan düzenlemeler birlikte değerlendirildiğinde, isteklilerin teklif ettikleri cihazın teknik şartnamede belirtilen şartları sağladığını, cihaza ait kataloğu sunarak tevsik edecekleri, katalog dışında ayrıca teknik şartnameye uygunluk belgesi sunacakları, isteklilerden demonstrasyon yapılmasını isteme konusunda idarenin takdir yetkisi bulunmakla birlikte; idarelerin takdir yetkilerini, amaca uygun olarak kullanmaları gerektiği; başvuru konusu ihalede, ancak istekliler tarafından sunulan belgelerin yeterince açık olmaması ve idarece cihazın teknik şartnameye uygun olup olmadığının değerlendirilememesi durumunda, demonstrasyon yapılmasının gerekli olduğu düşünülmektedir.

Yapılan incelemede; başvuru sahibi tarafından teklif kapsamında sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesinde, teklif edilen cihazın lamba başlığı ışık yoğunluğunun % 40 ile % 100 arasında ve en az 5 farklı kademede ayarlanabileceği ve bu hususun demonstrasyon aşamasında ürün üzerinde gösterileceği ifadelerine yer verildiği tespit edilmiştir. Ürün kataloğunda ise, gösterge panelindeki “Karart/Aydınlat” fonksiyonunun, % 50’den % 100’e yoğunluğun yüzde seviyelerini gösterdiği belirtilmektedir. Bu bağlamda, ürün kataloğu ile teknik şartnameye uygunluk belgesinde, cihazın özelliklerine ilişkin olarak aynı konuda iki farklı ifadenin bulunduğu, idare tarafından katalogda yer alan ifadenin esas alınarak teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, isteklinin ise cihazın teknik şartnamede istenen özelliği sağladığının demonstrasyon aşamasında gösterilmesini taahhüt ettiği anlaşılmaktadır.

Şirketlerin ürün ya da hizmetlerini tanıttığı matbu kitapçıklar olarak katalogların, tıbbi cihazlar için genellikle üreticiler tarafından düzenlenmesi nedeniyle, cihaza ait tüm özellikleri göstermeyebileceği açıktır. İdarece teknik şartnameye uygunluk belgesi istenmesinin nedeni, katalogda yer almayan özelliklerin, cihazda yer aldığının, istekli tarafından taahhüt edilmesini sağlamaktır. Bu çerçevede, alınacak cihaza ilişkin katalogda yer almayan hususlar konusunda, teknik şartnameye uygunluk belgesinin esas alınması, katalogda belirtilen özelliklerle ilgili olarak ise, kataloğun esas alınması gerekecektir.

Bu itibarla; katalogda yer alan hususların üretici tarafından belirlenen teknik özellikler olması ve kataloğun yalnızca ilgili alıma ilişkin olarak düzenlenmemiş olması nedeniyle, idare tarafından, demonstrasyon yapılmadan, katalogda belirtilen özelliklerin esas alınarak teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde; sunulan tekliflerin, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığının inceleneceği, uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı; 55 inci maddesinde; ihale dokümanının ilana yansımayan hükümlerine yönelik başvuruların süresinin, dokümanın satın alındığı tarihte başlayacağı, açık ihale usulüyle yapılan ihalelerde şikayet başvurularının, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı, ihale dokümanına ilişkin şikayetlerin on günlük süreyi aşmamak kaydıyla en geç ihale tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.

Teknik şartnamenin 17 nci maddesinde, her bir lamba başlığının renk ısısının 4300 (+/-100) Kelvin olacağı düzenlemesi yer almaktadır. Buna göre, teklif edilecek cihazların lamba başlıklarının; Kelvin derecesi arttıkça kırmızıdan sarıya, sarıdan beyaza, beyazdan maviye geçişi ifade eden renk ısısının, 4200 – 4400 aralığında olması gerekmektedir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibi tarafından teklif edilen lambanın renk ısısının 4500 Kelvin olduğu, idare tarafından belirlenen aralığın dışında olması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, başvuru sahibinin kendi cihazının istenen cihazdan daha üstün olduğu iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, ancak bu başvurunun reddedildiği anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, teknik şartnamenin başvuruya konu maddesine ilişkin olarak, ihaleden önce herhangi bir şikayet başvurusunun yapılmadığı görülmüştür.

Bu çerçevede, istekli olabileceklerin ihaleden üç işgünü öncesine kadar ihale dokümanında değişiklik yapılmasını isteyebilecekleri, bu tarihten sonra isteklilerin tekliflerini ihale dokümanına uygun olarak sunmak zorunda oldukları, idarece tekliflerin dokümana uygunluk açısından değerlendirileceği, başvuruya konu ihalede idare tarafından lamba ısısı değerlerinin asgari olarak değil iki değer aralığı olarak belirlendiği dikkate alındığında, başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın lamba ısısı değerlerinin, belirlenen aralığın dışında olması nedeniyle, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Bu itibarla; başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 42 nci maddesinde; ürünlere ilişkin teknik mevzuatı hazırlamaya ve yürütmeye yetkili kılınan kamu kurum veya kuruluşlarının düzenlemeleri esas alınarak malın piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgelere yönelik ön yeterlik veya ihale dokümanında düzenleme yapılacağı, ürünlerin piyasaya arzına ilişkin alınması zorunlu belge veya belgelerin, ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülmemesi halinde sözleşmenin uygulanması aşamasında yüklenici tarafından bu belge veya belgelerin muayene ve kabul komisyonuna sunulmasına yönelik olarak teknik şartnamede veya sözleşme tasarısında düzenleme yapılacağı, ancak alım konusu malın yetkili kurum veya kuruluş tarafından oluşturulan veya kabul edilen bir sisteme kaydına ilişkin belge veya belgelerinin istenilmesi durumunda ayrıca bu malın piyasaya arzına ilişkin belge veya belgelere yönelik düzenleme yapılmayabileceği; yetkili kurum veya kuruluş tarafından alım konusu malın, kamu kurum ve kuruluşlarına satışının gerçekleştirilebilmesi için ürünün, imalatçısının, satıcısının kaydına ilişkin bir düzenleme gerçekleştirilmesi durumunda; yapılan düzenleme esas alınarak bu belge veya belgelerin ihaleye katılımda yeterlik belgesi olarak isteneceği hüküm altına alınmıştır.

İdari şartnamenin 7.1 inci maddesinde, isteklilerin teklif ettikleri malların, TİTUBB tarafından onaylı olduğunu gösteren UBB internet sitesinden alınmış, “İlaç ve Tıbbi Cihaz Tanımlama Formu”nu teklifleriyle birlikte idareye sunacakları düzenlenmiştir.

İhale üzerinde kalan isteklinin sunduğu belgede, etiket adının “Powerled” olduğu, teklif kapsamında idareye sunulan katalog incelendiğinde, Powerled’in, beyaz led ışıkların ikinci nesli olarak tanımlandığı, katalogda Powerled 300, Powerled 500 ve Powerled 700 modellerinin özelliklerine ilişkin bir tabloya yer verildiği, istekli tarafından verilen teknik şartnameye uygunluk belgesinde, teklif edilen ürünün Powerled 300 K4 ve bu modelin renk ısısının 4200 Kelvin olduğunun belirtildiği, orijinal ürün datasında Powerled 300 ve Powerled 500 modellerinin K3 ve K4 versiyonlarının olduğu anlaşılmaktadır.

Maquet markasının internet sitesinde yapılan araştırmada, ikinci nesil led teknolojisi olarak sunulan Powerled modeli için bir katalog yer almakla birlikte, Powerled 300 ve Powerled 500 için ayrı ayrı katalogların da bulunduğu, bu iki modelin de ayrı ayrı K3 ve K4 versiyonlarının üretildiği ve özelliklerinin farklı olduğu görülmektedir. Bu itibarla, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinde, Powerled 300 K4 modelinin UBB kaydı bulunduğuna ilişkin herhangi bir belge bulunmadığı, sunulan belgenin Powerled etiket adını taşıdığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur. Bu nedenle, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

Teknik şartnamenin üçüncü maddesinde, lamba sisteminin en az 275 cm mesafede bulunan tavana monte edilebilir yapıda olması gerektiği, istekliler tarafından, idarenin belirttiği tavan yüksekliğine göre hazırlanmış montaj sonrası görünüme ilişkin tam ölçülerle hazırlanmış teknik çizimin teklifte sunulacağı hususları düzenlenmiştir.

Yapılan incelemede, başvuru sahibinin teklifinde sunduğu teknik çizimde, tavan yüksekliğinin 275 cm olarak belirlendiği, idare tarafından ameliyathanenin mevcut yüksekliğinin 263 cm olduğu belirtilerek, teknik çizimde yer alan ölçülerin, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının nedenleri arasında sayıldığı görülmüştür.

Şikayetçinin, teklifle birlikte sunulan teknik çizimin teknik şartnameye göre hazırlandığını, bu nedenle teklifin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığını, istenmesi halinde lambanın 263 cm yüksekliğindeki tavana monte edilebileceğini ve bunu taahhüt ettiklerini belirterek idareye başvurması üzerine, idarece bu başvurunun uygun bulunduğu ve bu hususun, teklifin değerlendirme dışı bırakılma gerekçeleri arasından çıkartıldığı anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi bu kez, ihale üzerinde kalan isteklinin sunduğu montaj sonrası görünüme ilişkin çizimde, tavan yüksekliğinin teknik şartname gereğince 275 cm olarak belirlenmesi halinde bu teklifin de ameliyathanenin mevcut yüksekliğinin 263 cm olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiğini; ihale üzerinde kalan isteklinin çiziminde tavan yüksekliğinin 263 cm olması halinde, bunu nasıl öğrendiğinin sorgulanmasının zorunlu olduğunu iddia etmektedir.

İhale üzerinde kalan isteklinin sunduğu teknik çizim incelendiğinde, ameliyathane tavan yüksekliğinin 263 cm olarak öngörüldüğü belirlenmiştir.

İdarelerce ihale dokümanı hazırlanırken, isteklilerde tereddüt yaratacak düzenlemelerden kaçınılması, verilen bilgilerin net olması, tekliflerin hazırlanması, değerlendirilmesi ve sözleşmenin uygulanmasında yaşanması muhtemel sorunları engellemek açısından önem taşımaktadır. Bu bakımdan, idare tarafından, ameliyathanenin gerçek yüksekliği 263 cm iken, teknik şartnamede ameliyathane tavan yüksekliğinin en az 275 cm olarak belirlenmesi ve isteklilerce tekliflerin buna göre hazırlanması sonucunda, daha geniş bir alana takılacağı öngörülerek teklif edilen cihazların, ameliyathaneye montajında ve montaj sonrasında kullanılmasında sorun yaşanmasına neden olabileceği düşünülmektedir. Diğer taraftan, idarece, teknik şartnamede 275 cm olarak belirlenen yüksekliğin, gerçekte 263 cm olması nedeniyle, teknik şartnameye uygun teklif veren isteklinin teklifini değerlendirme dışı bırakması ve gerçek ameliyathane boyutlarına uygun olmakla birlikte, teknik şartnameye uygun olmayan bir teklif sunan isteklinin teklifini geçerli kabul ederek ihaleyi bu isteklinin üzerinde bırakması, anılan Kanunda hüküm altına alınan eşit muamele, saydamlık, güvenirlik, kaynakların uygun şartlarla sağlanması ilkelerine aykırılık teşkil ettiğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuş olup ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede, başvuru sahibinin 4. iddiasına ilişkin olarak; ameliyathane tavan yüksekliğinin Maquet Tıbbi Sis. San. ve Tic. A.Ş.’ye nasıl bildirildiği hususunda inceleme yapılmak üzere, Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’na (YÖK) bildirilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin iptaline” ilişkin karara katılıyorum.

Erkan DEMİRTAŞ

****Kurul Üyesi