KİK Kararı: 2010/UM.I-3630

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/076
Gündem No : 12
Karar Tarihi : 07.12.2010
Karar No : 2010/UM.I-3630
BAŞVURU SAHİBİ:
As Mühendislik Medikal Özel Sağlık ve Erişim Hizmetleri İnş. San.ve Tic. Ltd. Şti., 5853 Sk. No:8 Karabağlar / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği, Üniversite Mah. Yahya Kemal Cad. No:25 23119 ELAZIĞ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/129097 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Örnek Nakil Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.21.2010 tarih ve I.M.30.83.G027/2010-59E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.09.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Örnek Nakil Sistemi” ihalesine ilişkin olarak As Mühendislik Medikal Özel Sağlık ve Erişim Hizmetleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 27.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.10.2010 tarih ve 34115 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Teknik şartnamenin 1.i maddesinde; “ Numune Nakil Sistemi, anahtar teslim tarzı bir iş olacaktır. Borular idarenin verdiği projeye göre güzergahtan geçirilecektir. Firma projesini çizerek ihale öncesi idareden onay alacak ve onaylı proje ihale dosyasına konulacaktır. ” ifadesine yer verildiği, ihale dokümanı alındı belgesinde ve idari şartnamenin 5.1 inci maddesinde ihale dokümanının içeriğinin listelendiği, her iki dokümanda da idare tarafından verilen bir proje veya firmanın örnek nakil sistemini çizmesi için gerekli mimari projenin yer almadığı, teknik şartnamenin 1.i maddesinin firmaların teklif zarfı hazırlamasını engelleyerek 4734 sayılı Kanuna da açıkça aykırılık teşkil ettiği,

2- Teknik şartnamenin 2.a.2 maddesinde; “ İstasyonlar ön kısmından açılır menteşeli kapaklı tipte, istasyonun alt veya üst bölümünde bulunan haznesine, en az bir taşıma tüpü (carrier) alabilir yapıda olmalıdır. İstasyonlar önden gönderim yüklemeli olmamalıdır.” ifadesine yer verildiği, söz konusu alım ile ilgili olarak idare tarafından 09.07.2010 tarihinde 2010/70809 ihale kayıt numarası ile düzenlenen ihaleye ilişkin olarak firmalarının itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuru ile ilgili olarak Kurum tarafından teknik şartnamenin 2.a.2 maddesine ilişkin akademik kuruluştan teknik görüş istediği ve bu teknik görüşte; “ İstenen kapakların nasıl açılacağı konusu, satın alınacak ürünün tanımı açısından çok önemli değildir. Esas olan; kapakların sistemin montajını ve çalışmasını engellemeyecek şekilde açılıp kapanabilmesidir...” ifadesine yer verildiği, kapağın menteşeli olması ile sağa sola açılmasının zaten bir bütünlük arz ettiği, “Sağa sola açılır” ifadesini kaldırıp “menteşeli” ifadesini bırakmanın, maddeyi hala rekabete aykırı kıldığı,

3- Teknik şartnamenin 2.e.3 maddesinde; “ _Üfleyicilerin elektriksel değerleri, sistemin verimli çalışmasına yeterli güç ve özellikte aşağıda belirtilen değerlere uygun olmalıdır. _

_ - Elektriksel Değerler : 3x400V, 50Hz en az 2,2 kw _

_ - Air Volume : 4.6 IP _

_ - Başlama Basıncı : 300 mBar_”

ifadesine yer verildiği, ihale konusu sistem ile ilgili 09.07.2010 tarih 2010/70809 numaralı ihaleye firmaları tarafından yapılan itiraza istinaden, 2.e.3 maddesinde yer alan “elektriksel değerler” kısmında üfleyici gücü “en az 2,2 kw” olarak değiştirildiği, 2,2 kw gücündeki motorların başlama basıncı değerleri 270 mBar olduğu, yurtiçi ve yurtdışı piyasadaki tüm üfleyici modelleri için bu durumun geçerli olduğu, dolayısıyla maddenin firmaların teklif hazırlamasını engellediği ve 4734 Sayılı Kanunu'nun 5 inci maddesinde sayılan rekabet ilkesine de aykırılık teşkil ettiği,

4- Teknik şartnamenin 2.g.2 maddesinde taşıyıcı boyutları tarif edilirken “en az (86x220mm) boyutlarında” ifadesi kullanıldığı, söz konusu alım ile ilgili olarak idare tarafından 09.07.2010 tarihinde 2010/70809 ihale kayıt numarası ile düzenlenen ihaleye ilişkin olarak firmalarının itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuru ile ilgili olarak Kurum tarafından teknik şartnamenin 2.g.2 maddesine ilişkin akademik kuruluştan teknik görüş istediği ve bu teknik görüşte; “en az” ifadesinin kullanılabileceğinin belirtildiği, idarenin düzenlediği yeni teknik şartname maddesinde bu ifadenin kullanıldığı, ancak “en az” değer olarak bir önceki ihaleye tek teklif veren firmanın ürünlerindeki değerin kullanıldığı, firmalarının taşıyıcı boyutları 82 x 230 mm olduğu, taşıyıcı boyutlarının yanı sıra taşıyıcılardan talep edilen diğer kapasite verileri (kendi ağırlığı hariç 1 kg taşıyabilmesi – 500 cc’lik serumlardan ve kan torbalarından en az bir adet sığabilmesi) maddede net şekilde talep edilmişken, milimetrik ölçülerin en az ifadesi tek bir firmayı işaret edecek şekilde verilmesi alındığında 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde sayılan rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

5- Teknik şartnamenin 5.b maddesinde; “ Komisyon tarafından teknik şartnamedeki bazı maddelerin ve teknik özelliklerin mevcudiyeti firmaların iş deneyim belgesi sunarak referans gösterdiği uygulamaları incelenerek kontrol edilecektir.” ifadesine yer verildiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 12 nci maddesinin birinci bendinde; “...Kamu İhale Kurulunun konuyla ilgili uyuşmazlık kararlarında, iş deneyimini gösteren belgelerin yanı sıra referansın istenemeyeceği, bu tür koşul koymanın rekabeti engellediği açıkça belirtildiğinden, idarelerce; şartnamelerin düzenlenmesi sırasında referansın hiçbir şekilde yeterlik kriteri olarak belirlenemeyeceği hususunun dikkate alınması gerekmektedir.” ibaresi ile iş deneyim belgesinin yanı sıra referans istenemeyeceğinin açıkça belirtildiği, dolayısıyla teknik şartnamenin 5.b maddesinin 4734 Sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

6- Teknik şartnamenin 6.i maddesinde; “ Sistemin satışını yapacak firmanın alımı yapılacak sistem özellikleri ve büyüklüğünün en az %50'si oranı ve tutarında alımı yapılacak sistem ile ilgili iş deneyim belgesi sunması gerekmektedir.” ifadesine yer verildiği, Kamu İhale Kanununun iş deneyim belgelerini düzenleyen maddesine göre iş deneyim belgesinin parasal tutar olarak talep edilebileceği, “Oran” ifadesi kullanmanın, belirsiz bir tanımlamayı beraberinde getirdiği, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 7 nci maddesinin dördüncü bendinde “...iş deneyimini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri ile ilgili olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinde öngörülen asgari ve azami oranlar dikkate alınmak suretiyle, bütün kısımlar için aynı yeterlik kriterine ilişkin tek bir oranın tespit edilmesi zorunludur.” ifadesinin yer aldığı, dolayısı ile ilgili maddenin 4734 Sayılı Kanun hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

7- Teknik şartnamenin 3 ncü maddesinde “Üstün teknik özelliklere (Fiyat dışı unsura)” yer verildiği, söz konusu alım ile ilgili olarak idare tarafından 09.07.2010 tarihinde 2010/70809 ihale kayıt numarası ile düzenlenen ihaleye ilişkin olarak firmalarının itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, anılan başvuru ile ilgili olarak Kurum tarafından teknik şartnamenin 3.b, 3.c ve 3.d maddelerine ilişkin akademik kuruluştan teknik görüş istendiği, teknik görüşün firmalarının başvurularının haklı olduğu yönünde gelmesine rağmen, idarenin yeni ihalede de aynı doğrultuda düzenlemelere yer verdiği, teknik şartnamenin 3. maddesinde bulunan maddelerin tek bir firmanın özellikleri olduğu ve tek bir firmaya avantaj sağladığı, anılan düzenlemenin 4734 Sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan rekabet ilkesine de aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 1.i maddesinde; "Numune Nakil Sistemi, anahtar teslim tarzı bir iş olacaktır. Borular idarenin verdiği projeye göre güzergahtan geçirilecektir. Firma projesini çizerek ihale öncesi idareden onay alacak ve onaylı proje ihale dosyasına konulacaktır." düzenlemesine,

İdari şartnamenin “İhale dokümanının kapsamı” başlıklı 5 inci maddesinde; “ 5.1 İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

__

_a) _İdari şartname,

_b) _Teknik şartname,

_c) _Sözleşme tasarısı,

_d) _Standart formlar:

_1- _Birim fiyat teklif mektubu (KİK015. 3/M)

_2- _Geçici teminat mektubu (KİK025. 1/M)

_3- _İş ortaklığı beyannamesi (KİK023. 0/M)

_4- _İş bitirme belgesi (KİK027. 0/M)

_5- _Ortaklık durum belgesi (KİK028. 0/M)

6- Kesin teminat mektubu (KİK025. 2/M) ”

Düzenlemesine yer verilmiştir.

As Mühendislik Medikal Tic. Ltd. Şti. ve diğer isteklilerin/istekli olabileceklerin doküman satın aldığına dair formda da, ihale dokümanı idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve standart formlar olarak belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 1.i maddesinde yer verilen düzenleme uyarınca, doküman satın alan istekli olabileceklere idare tarafından, ihale konusu işe ilişkin proje verilmesi gerektiği, ancak ihale dokümanı kapsamında bu tür bir projenin verilmediği anlaşılmaktadır.

Ayrıca, teknik şartnamenin 1.i maddesindeki; “… Firma projesini çizerek ihale öncesi idareden onay alacak ve onaylı proje ihale dosyasına konulacaktır." düzenlemesinden, projesini çizen firmanın (istekli olabilecekler) ihale öncesinde idareden onay alacağı anlaşılmakta olup, idare tarafından ihale öncesinde projenin onaylanmaması ve projesi onaylanmayan firmanın ihaleye katılamaması gibi bir durum oluşmaktadır ki; ihale tarihinden önce ihaleye katılabilecek istekli sayısının belirlenecek olması açık ihale usulü mantığına aykırılık oluşturduğu gibi, teklif fiyatlar ve tekliflerin verilmesi de dahil olmak üzere ihale sürecini esastan etkileyebileceğinden bahse konu düzenlemenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesine aykırı olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiası yerinde görülmüştür.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.a.2 maddesindeki; "İstasyonlar ön kısmından açılır menteşeli kapaklı tipte, istasyonun alt veya üst bölümünde bulunan haznesine, en az bir taşıma tüpü (carrier) alabilir yapıda olmalıdır. İstasyonlar önden gönderim yüklemeli olmamalıdır." ifadesine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Kuruma iletilen teknik görüş yazısında ikinci iddiaya ilişkin olarak; “ İstenen kapakların nasıl açılacağı konusu, satın alınacak ürünün tanımı açısından çok önemli değildir. Mutlaka menteşeli olacaktır şartı koşmak ve istenen fonksiyonu icra etmesi koşuluyla başka mekanizmaları ihale dışı bırakmak kanımca doğru değildir. ” görüşüne yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü,

“Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

__

_ Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir_.” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan teknik görüş yazısı ve ihaleye verilen toplam teklif sayısının iki olduğu da göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirme neticesinde; teknik şartnamenin 2.a.2 maddesindeki; "İstasyonlar ön kısmından açılır menteşeli kapaklı tipte, … olmamalıdır." düzenlemesi ile, istasyon kapağının mutlaka menteşeli kapak olması şartı getirilmesi ve istenen fonksiyonu icra etmesi koşuluyla başka mekanizmaların ihale dışı bırakılmasının, rekabeti daralttığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur. __

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.e.3 maddesinde; "_Üfleyicilerin elektriksel değerleri, sistemin verimli çalışmasına yeterli güç ve özellikte aşağıda belirtilen değerlere uygun olmalıdır. _

_ - Elektriksel Değerler : 3x400V, 50Hz en az 2,2 kw _

_ - Air Volume : 4.6 IP _

_ - Başlama Basıncı : 300 mBar_"

Düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Kuruma iletilen teknik görüş yazısında ikinci iddiaya ilişkin olarak; “ Bu maddede yapılan itiraza cevaben motor gücü en az 2.2 kw olarak değiştirildiğine göre, burada itiraza konu olan 300 mBar’da en az 270 mBar olarak değiştirilebilirdi. Bu şart ihalenin daha geniş bir firma grubuna hitap etmesini sağlar . ” görüşüne yer verilmiştir.

Anılan teknik görüş yazısı ve ihaleye verilen toplam teklif sayısının iki olduğu da göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirme neticesinde; teknik şartnamenin 2.e.3 maddesindeki düzenlemede, başlama basıncının 300 mBar olarak belirlenmesinin rekabeti daralttığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin üçüncü iddiası yerinde bulunmuştur. __

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 2.g.2 maddesinde; “ Taşıyıcılar (carrier), seçilen tüp sistemi boru genişliğine bağlı olarak dış çapı 110 mm çapında ve isteğe bağlı olarak kilitli tipte olabilmelidir. Ayrıca taşıyıcı tüpler kolay açılır kapak tertibatına sahip olmalıdır. Taşıyıcılar istenilen miktarda 33 adet normal (en az 86 x 220 mm boyutlarında) tüp verilmelidir.” düzenlemesine yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Kuruma iletilen teknik görüş yazısında ikinci iddiaya ilişkin olarak; “ Bu maddeye yapılan itiraza cevaben taşıyıcı boyutlarının “en az” ibaresi konulmuş, ancak boyutlar aynen 86 x 220 mm olarak korunmuştur. Bu haliyle “en az” ibaresi anlamsız ve itiraza cevap niteliğinde değildir. İtirazcı firmanın talebi boyutların en az 82 x 230 mm olarak değiştirilmesi sonucu önemli ölçüde değiştirmeyeceği gerekçesiyle şartnameye konabilir” . ” görüşüne yer verilmiştir.

Anılan teknik görüş yazısı göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirme neticesinde; taşıyıcı ve tüplerin boyutlarının milimetre bazında verilmiş olmasının temin edilmek istenen sistemin göreceği işlevi etkileyen önemli bir unsur olmadığı ve haksız rekabete neden olabileceği, “en az” ile başlayan rakamsal ölçülere yer vermek suretiyle düzenleme yapılması ve değerlerin seçilmesinde, idarenin ihtiyaçları yanında piyasada ihale konusu mal alanında faaliyette bulunan firmaların ürünlerinin de göz önünde bulundurulması gerektiği, şikayete konu düzenlemenin ihaleye katılımı sınırladığı ve 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddelerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin dördüncü iddiası yerinde görülmüştür. __

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 5.b maddesinde; "Komisyon tarafından teknik şartnamedeki bazı maddelerin ve teknik özelliklerin mevcudiyeti firmaların iş deneyim belgesi sunarak referans gösterdiği uygulamaları incelenerek kontrol edilecektir." düzenlemesi,

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “ İsteklinin son beş yıl içinde, yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimini gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 40 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” düzenlemesi,

7.6 ncı maddesinde; “ Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir:

__

_ a) Bu ihalede benzer iş olarak kamu veya özel sektör hastanelerinde gerçekleştirilmiş pnömatik sistem alımları kabul edilecektir_.” düzenlemesi,

** **Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “ İhale komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 49 uncu maddesinde; “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

__

(2) İhale komisyonunun, iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.” hükmü,

Yer almakta olup, ihale dokümanındaki düzenleme içeriğinden, iş deneyim belgesi dışında ayrıca referans istendiğine dair bir anlam çıkmadığı, teklif dosyasında sunulan iş deneyim belgesine konu uygulamaların inceleneceğinin belirtildiği, yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmünce ihale komisyonunun iş deneyim belgesine ilişkin inceleme yapma yetkisinin olduğu, söz konusu maddede iş deneyim belgesi dışında ayrıca referans istenmediğinden, Kamu İhale Mevzuatına aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “ İsteklinin son beş yıl içinde, yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimini gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %40 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” düzenlemesine,

İhale ilanının “İş deneyim belgeleri” başlıklı 4.3.1 inci maddesinde; “ Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kesin kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin %40 oranından az olmamak üzere ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler ” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 6.i maddesinde; "Sistemin satışını yapacak firmanın alımı yapılacak sistem özellikleri ve büyüklüğünün en az %50'si oranı ve tutarında alımı yapılacak sistem ile ilgili iş deneyim belgesi sunması gerekmektedir." düzenlemesine,

Yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinin 2(d) alt maddesinde; “ Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyimini gösteren belgeler” başlıklı 37 nci maddesinin üçüncü fıkrasında; “(3) İş deneyiminin belirlenmesi amacıyla;

_ a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 10’undan az ve % 40’ından fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, _

_ b) Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde, yaklaşık maliyetin %10’u ile % 40’ı aralığında, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere, _

_ ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması istenir_.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 7 nci maddesinin 7.4 üncü alt maddesinde; “ Açık ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapılan ve kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde; bankalardan temin edilecek belgeler, iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyimini gösteren belgelerdeki yeterlik kriterleri ile ilgili olarak İhale Uygulama Yönetmeliklerinde öngörülen asgari ve azami oranlar dikkate alınmak suretiyle, bütün kısımlar için aynı yeterlik kriterine ilişkin tek bir oranın tespit edilmesi zorunludur. Ancak tespit edilen oranın her bir kısım için ayrı ayrı gösterilmesi zorunluluğu bulunmamaktadır.” hükmü ,

Yer almaktadır.

İdare tarafından hazırlanan ihale dokümanında iş deneyim belgesi tutarı “oran” olarak belirlenmiş olup, söz konusu düzenlemenin yukarıda yer verilen mevzuat hükmüne aykırılık oluşturmadığı belirlenmiştir.

Yapılan inceleme sonucu ayrıca; idari şartname ve ihale ilanında iş deneyim belgesi tutarına ilişkin oran % 40 olarak belirlenmesine rağmen, teknik şartnamede de yer verilen bu oranın % 50 olarak yazıldığı, ihale dokümanları arasında çelişkili bir durum oluştuğu belirlenmiştir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 24 ve 27 nci maddeleri uyarınca ihaleye katılımda yeterlik kriterlerinin ihale ilanı ve idari şartnamede düzenlenmesi gerekmekte olup, iş deneyim belgesine ilişkin yeterlik kriterine teknik şartnamede yer verilmemesi gerektiği, dolayısıyla, istekliler tarafından tekliflerin hazırlanması ve ihale komisyonu tarafından tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında iş deneyim tutarına ilişkin yeterlik kriteri olarak ihale ilanı ve idari şartnamede belirtilmiş olan %40 oranının esas alınması gerektiğinden, teknik şartnamede yer verilmemesi gerektiği halde iş deneyim tutarı oranına yer verilmiş olması ve bu oranın ihale ilanı ve idari şartnamede yer verilen orandan faklı olmasının tekliflerin oluşturulması ve değerlendirmesini etkilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Fiyat Dışı Unsurlar” başlıklı 35.2 nci maddesinde; “ Üstün teknik özellikler, vazgeçilmez teknik özellikler karşılandıktan sonra dikkate alınacaktır. Bu özelliklerin her biri için aşağıda belirtilen oranlarda puan belirtilmiştir.

_ 3.a- Sistem tamamen bilgisayar ile kontrol edilebilir yapıda olması ve bilgisayar ile sistem arasında ara kart kullanılmaması (12 puan), _

_ 3.b- Sistem dahilinde kullanılacak istasyonların kabinleri ve kapakları komple çelik malzemeden yapılmış olması (8 puan), _

_ 3.c- Sistem dahilinde kullanılacak yön belirleyici ünitelerin kabinleri ve kapakları komple çelik malzemeden yapılmış olması (6 puan), _

_ 3.d- Yönlendiricilere uzaktan sistem bilgisayarı kullanılarak yada internet üzerinden servis işlemi yapılırken müdahale edilebilmesi sırasında bu işlemin sistem durdurulmadan yada sistem bekleme konumuna alınmadan yapılabilmesi (4 puan),_

_ İsteklilerin teklifi yukarıda belirtilen fiyat dışı unsurlar açısından değerlendirilip, aşağıdaki formüle göre ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi belirlenecektir._

__

_ T: İsteklilerin teklifi, NA:Nispi Ağırlıklar Toplamı, AT:Avantajlı Teklif Değeri, EAEAT:Ekonomik Açıdan En Avantajlı teklif_

__

_ AT: T [(100-NA) / 100]_

__

_ EAEAT: En küçük (AT)=(AT min)” _düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 3 ncü maddesinde;

"3. Üstün Teknik Özellikler:

_ Üstün teknik özellikler, vazgeçilmez teknik özellikler karşılandıktan sonra dikkate alınacaktır. Bu özelliklerin her biri için aşağıda belirtilen oranlarda puan belirtilmiştir. _

_ 3.a- Sistem tamamen bilgisayar ile kontrol edilebilir yapıda olması ve bilgisayar ile sistem arasında ara kart kullanılmaması (12 puan) _

_ 3.b- Sistem dahilinde kullanılacak istasyonların kabinleri ve kapakları komple çelik malzemeden yapılmış olması (8 puan) _

_ 3.c- Sistem dahilinde kullanılacak yön belirleyici ünitelerin kabinleri ve kapakları komple çelik malzemeden yapılmış olması (6 puan) _

_ 3.d- Yönlendiricilere uzaktan sistem bilgisayarı kullanılarak yada internet üzerinden servis işlemi yapılırken müdahale edilebilmesi sırasında bu işlemin sistem durdurulmadan yada sistem bekleme konumuna alınmadan yapılabilmesi (4 puan)_” düzenlemesine,

Yer verildiği görülmüş olup, başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak akademik bir kuruluştan teknik görüş istenmiştir. Kuruma iletilen teknik görüş yazısında ikinci iddiaya ilişkin olarak; “… Paslanmaz çelik maliyeti artırıcı olsa da, sonuç olarak fizik ve kimyasal özellikleri nedeniyle idarece tercih edilebilir. ” görüşüne yer verilmiştir.

Ayrıca, başvuru sahibinin yedinci iddiasında belirttiği teknik şartnamenin 3.b. ve 3.c maddelerine ilişkin iddiası ile ilişkili olan, aynı idare tarafından 09.07.2010 tarihinde 2010/70809 ihale kayıt numarası ile düzenlenen ihaleye ilişkin, aynı istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun almış olduğu 09.08.2010 tarihli ve 2010/UM.III-2355 nolu kurul kararında; “ İdarenin şikayete ilişkin cevabı ve teknik görüş dikkate alındığında, çelik malzemenin ihale konusu mal alımı bakımından esasen dayanıklılık unsuru bakımından önem arz ettiği, öte yandan dokümanda da dayanıklılık unsurunun ayrıca belirtilmiş olduğu, ilgili malzemelerin çelik olmasının zorunlu kılınmasının ihaleye katılımı daralttığı ve malzemelerin çelik olmasına ilişkin özelliğin idare bakımından taşıdığı önem itibariyle fiyat dışı unsur olarak öngörülebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin incelenen iddiasının yerinde olduğu sonucuna varılmıştır.” kararı,

Başvuru sahibinin yedinci iddiasında belirttiği teknik şartnamenin 3.d maddesine ilişkin, yukarıda belirtilen kurul kararında; “ 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde belirtilen ilkelere aykırı olmamak şartıyla, ihtiyaçların tespiti ve temini noktasında idarelerin takdir yetkisi ve sorumluluğu bulunmaktadır. İhtiyaçların uygun şartlarla sağlanması ilkesi göz ardı edilerek ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve üretim yapan bütün firmaların ihaleye katılımının sağlanması gibi bir amacın olamayacağı açıktır. Şikayete konu düzenlemenin de bu bağlamda değerlendirilmesi gerekmektedir.

__

_ Anılan teknik görüş göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirme neticesinde, şikayete konu teknik şartname maddesinde yer alan özelliğin önemli olduğu ve idarenin ihtiyaçları ile ilgisinin bulunduğu, bu itibarla başvuru sahibinin incelenen iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır_.” kararı verilmiştir.

Anılan teknik görüş yazısı ve Kamu İhale Kurulu Kararı göz önünde bulundurularak yapılan değerlendirme neticesinde; idari şartnamenin 35.2 nci ve teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde yer verilen özelliklerin fiyat dışı unsur olarak düzenlenmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin yedinci iddiası yerinde görülmemiştir. __

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan

Hicabi ECE

Kurul Üyesi

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****