KİK Kararı: 2010/UM.I-359

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/009
Gündem No : 11
Karar Tarihi : 28.01.2010
Karar No : 2010/UM.I-359
BAŞVURU SAHİBİ:
Ankara Beşer Ecza Deposu ve İlaç Paz. A.Ş., -||altınevler Mahallesi|plevne Cad. Aslanağzı Sok. Başer İş Merk|3||gültepe|merkez|ankara

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü, Talasyolu 38039 Melikgazi/KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/120266 İhale Kayıt Numaralı "52 Kalem Kanser İlaçları Alımı İhalesi (48 ve 49. Kalemler)" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

26.01.2010 tarih ve I.M.00.43.0102/2010-3E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Döner Sermaye İşletmesi Satınalma Müdürlüğü tarafından 02.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “52 Kalem Kanser İlaçları Alımı İhalesi (48 ve 49. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Ankara Beşer Ecza Deposu ve İlaç Paz. A.Ş.’nin 25.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2010 tarih ve 209 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; 13.10.2009 tarihinde yapılan 2009/120266 ihale kayıt numaralı ilaç alımı ihalesinde 48 ve 49 uncu kalem Human Albumin adlı ilaçlarda firmalarının teklif ettiği birim fiyatın daha düşük olmasına rağmen ihalenin birim fiyatı daha yüksek olan firma üzerine yapıldığı, açık ihalelerde ekonomik açıdan en avantajlı fiyattan alınması gereken ilaçın yüksek olan fiyattan alınması nedeniyle kamu zararı oluştuğu, idarenin bir zeyilname ile birim fiyatı düşük olanı değil depocu indirimi yüksek olanı alacağını beyan ettiği, ilaçların depocu fiyatlarını Sağlık Bakanlığının belirlediğinden dolayı teklif ettikleri ürünün depocu fiyatının daha düşük olmasının kendi takdirlerinde olmadığı, kamu yararının da göz önünde bulundurularak birim fiyatı daha ucuz olan ürünün alınması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A-Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihale 52 kalem ilaç alımı olup kısmi teklife açık yapılmış bulunmaktadır. Başvuru ihalenin 48 inci kalem Human Albumin % 20 100 ml ve 49 uncu kalem Human Albumin % 20 50 ml alımına yöneliktir.

İdari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35.1 inci maddesinde; “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 35.2 nci maddesinde; “Birden fazla istekli tarafından teklif edilen en düşük fiyat olması ve bu fiyatlarında birbirine eşit olması durumunda ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesinde, ihale konusu malzemelerin teslim süresi, ihale konusu malzemeler ile ilgili referans mektubu, ticari faaliyet süresi en fazla olan istekli tercih edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

03.09.2009 tarihli Kamu İhale Bülteninde yayımlanan ihale ilanının 5 inci maddesinde; “ekonomik açıdan en avantajlı teklif sadece fiyat esasına göre belirlenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin ve ihale ilanının anılan maddelerinde yapılan düzenlemeler ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirleneceği ve ihalenin en düşük fiyat teklifi veren istekli üzerinde bırakılacağı düzenlenmiş bulunmaktadır.

İdarece 14.09.2009 tarihinde yapılan 1 nolu zeyilname ile “ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35 inci maddeye 35.5 inci madde eklenmiştir. Zeyilname ile eklenen 35.5 inci maddede; “Depocu satış fiyatlarından yapılan istekli indirimleri arasındaki farkın % 5’den fazla olması halinde en düşük birim fiyata bakılmaksızın bu indirimleri yapan istekliler arasında yüzdesel olarak fazla indirim yapan (birim fiyatı daha yüksek kalsa dahi) tercih edilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır. Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.” hükmüne yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Fiyat dışı unsurlar ve bu unsurlara yönelik düzenleme” başlıklı 60 ıncı maddesinde;

“(1) İhale konusu malın özelliği göz önünde bulundurularak işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlar fiyat dışı unsur olarak belirlenebilir.

(2) Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, fiyat ile birlikte fiyat dışı unsurların da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde; fiyat dışı unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları ile hesaplama yöntemi ve bu unsurlara ilişkin değerlendirmenin yapılabilmesi için sunulacak belge ve/veya numune idari şartnamede açıkça belirtilir.

(3) Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyim belgesi fiyat dışı unsur olarak öngörülemez.

(4) Fiyat dışı unsurlar, bir marka veya model esas alınarak rekabeti sınırlayıcı şekilde belirlenemez.

(5) Fiyat dışı unsurlara, bu unsurların parasal değerlerine veya nispi ağırlıklarına ve hesaplama yöntemine yönelik düzenlemeyi yapan birim veya görevliler tarafından gerekçeli bir açıklama belgesi hazırlanır ve bu belge ihale onay belgesinin ekinde yer alır.” hükmü bulunmakta olup idarece yapılan düzenlemenin Kanun ve Yönetmeliğin fiyat dışı unsurlara ilişkin anılan hükümlerine uygun olmadığı, dolayısıyla bu düzenleme ile teklif değerlendirmesi yapılmasının mümkün bulunmadığı, bu nedenle ihalenin şikayete konu 48 ve 49 uncu kalemlerinin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

Başvuruya konu 2009/120266 ihale kayıt numaralı ilaç alımı işi 52 kalem ilaç alımından oluşmaktadır. İhalenin şikayete konu edilen kısmı 48 ve 49 uncu kalemlerdir. Ancak idari şartnamede yapılan “Depocu satış fiyatlarından yapılan istekli indirimleri arasındaki farkın % 5’den fazla olması halinde en düşük birim fiyata bakılmaksızın bu indirimleri yapan istekliler arasında yüzdesel olarak fazla indirim yapan (birim fiyatı daha yüksek kalsa dahi) tercih edilir.” düzenlemesi diğer kalemleri de etkilemekte olup ihalenin şikayete konu edilmeyen kısmı için konunun idarece değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin şikayete konu 48 ve 48 uncu kalemlerinin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.