KİK Kararı: 2010/UM.I-3175

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 35
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UM.I-3175
BAŞVURU SAHİBİ:
Ab Cad Cam Sistemleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., Av. Nazan Demiröz Urgancı-Çırağan Caddesi Aycan Apt.27 K.4

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayi A.Ş. Genel Müdürlüğü, Kadıburhanettin Mahallesi 58059

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/110938 İhale Kayıt Numaralı "Bilgisayar Yazılımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve I.M.27.66.G028/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Demiryolu Makinaları Sanayi A.Ş. Genel Müdürlüğü tarafından 13.08.2010 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan “Bilgisayar Yazılımı” ihalesine ilişkin olarak AB Cad Cam Sistemleri İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 23.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 06.09.2010 tarih ve 25574 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 06.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. 2 nci iddiaya ilişkin olarak, inceleme ve gerekirse soruşturma yapılmak üzere Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İhale dokümanında işin gerçekleştirilmesine ilişkin sürenin 11 gün olarak belirlendiği, işin tamamlanması için bu sürenin yeterli olmadığı hususunda idareye itirazda bulunulduğu, ancak idarenin, kendilerince bildirilen süre konusunu dikkate almadan ihaleyi yaparak sonuçlandırdığı,

2. TÜDEMSAŞ tarafından yapılan ihalenin, Kamu İhale Kanunu ve ilgili mevzuatına aykırı olarak yapıldığı, ihale edilen işin, ihale tarihinden 15 gün önce Altar Firması tarafından güncellenerek idarenin bilgi işlem merkezine yüklendiği, bu uygulamanın teknik olarak yapılabilmesi, idarenin onayına bağlı olduğu, dolayısı ile alınan bilgisayar yazılım ve yapılan güncellemenin idarenin bilgisi dahilinde olduğu,

İhale tarihinden önce yapılan bu uygulama ile ihalenin, ihaleye teklif sunan diğer istekliler üzerinde kalmasının mümkün olmadığı, zira ihale üzerinde bırakılan firma, ihale tarihinden önce idarece alınması öngörülen ürününde içinde bulunduğu ürün grubuna ilişkin olarak Türkiye distribütörü firma tarafından indirim kampanyası başlatıldığı 15 Temmuz 2010 tarihinde kampanyanın bittiği, dolayısı ile ihale üzerinde bırakılan firma, ihale tarihinden çok önce anılan idarece ihale edilecek yazılımı ve aboneliği temin ederek idarenin bu konuya ilişkin bilgi işlem sürümünü yenilediği,

13.08.2010 tarihinde yapılan ihale ile Altar firmasının idareye sunduğu teklif fiyat, ürünün, ihalenin yapıldığı tarihten bir ay önceki kampanya fiyatı olduğu dikkate alındığında kampanya sonrasında yazılımın Türkiye distribütörü tarafından yüksek fiyat ile satılan ürün fiyatı ile ihaleye avantajlı bir teklif sunulma imkanının ortadan kaldırıldığı,

İdarenin kullandığı ürünün seri numarasının 343-84437661 olduğu, anılan ürün numarasından alımı öngörülen ürünün ihale tarihinden bir ay önce alınarak sistemin güncelleştirildiği, 13.08.2010 tarihinde yapılan ihalenin usulen yapılan bir ihale olduğu, ihale tarihinden önce gerekli olan yazılımın alındığı ve güncelleştirmeler yapılarak, yazılıma ilişkin abonelik süresini başlatıldığı, sistem yenilenmesi için idarenin izni olmadan aboneliğin başlatılmasının mümkün olmadığı,

Yapılan güncellemeden idarenin habersiz olması durumunda ise; idarenin haberi olmadan idarenin gizli bilgilerini kullanarak yapılan yazılım güncellenmesi ile uygulama sürecine dahil olan ve ihale üzerinde bırakılan firmanın bu uygulamasının hukuka aykırı olduğu ve suç teşkil ettiği,

Diğer taraftan, aboneliğin başlatılması ve sistemin aktive edilebilmesi için; ilgili idarenin bütün bilgilerinin yer aldığı talebin yazılım firması tarafından kabul edilmesi gerektiği ve yazılım firması veya temsilcisinin, kullanıcı adına şifre içeren bir mail gönderilerek, yazılım şifresi ile sitemin aktif edilebildiği, hali hazırda güncellenen program sistem üzerinde çalıştığına göre, ihaleden önce idarenin aboneliğinin başlatıldığı ancak bir ay sonra hukuka aykırı olarak idarenin ihtiyacı olduğu yazılama ilişkin ihalenin yapıldığı,

Yapılan bu uygulama ile güncel sürümü yükseltilmiş yazılımın, ihale tarihinden önce alınması nedeniyle, kendilerinin yapılan ihaleye sunulan teklif ile maddi kayba uğradığı, ihalenin kendilerinde kalması halinde bile güncellenen sürümü, yenileme imkanı bulunamayacağından ayrıca haksız rekabet ortamının sağlandığı,

Dokümanda yapılan düzenleme ile abonelik süresinin bir yıl olarak belirtildiği, ancak mevcut durumda anılan yazılımın aboneliğinin bitiş tarihinin 19.07.2011 tarihi olduğu hususu dikkate alındığında abonelik başlatma tarihinin de ihale tarihinden öncesine ilişkin olduğu, bu durumun yazılım distribütörü kayıtlarından da teyit edilebileceği,

İdarece hazırlanan dokümanda abonelik süresinin bir yıl olduğu belirtilmesine rağmen ihale üzerinde bırakılan isteklice bir yıl olarak taahhüt edilen abonelik süresinin fiilen 11 ay olduğu, bu durumun idare tarafından da bilindiği, çünkü güncelleme ve aboneliğin ihaleden 1 ay önce yapıldığı kabul edildiğine göre, ihaleden sonra aboneliğin 1 yıl devam etmesinin matematiksel olarak mümkün olmadığı, dolayısı ile idarenin şikayet dilekçelerinde bulunan bu somut gerekçeyi kabul etmemesinin hiçbir dayanağının bulunmadığı,

Sonuç itibarı ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesi, idarelerin, ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını sağlamakla sorumlu kıldığı, oysa yapılan ihaleyi alan firmanın ihale ilan edilmeden önce, ihale için gerekli hazırlıkları ve alımı yaptığı, ihalenin sadece göstermelik olarak gerçekleştirildiği, söz konusu ihalenin 4734 sayılı Kanuna uygun olarak gerçekleştirilmediği ve anılan Kanunun 5 inci maddesinde öngörülen rekabet ve eşitlik ilkelerinin ihlal edildiği,

Altar firmasının Kamu ihale Kanunu'nun 17 nci maddesinde belirtilen "rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak. ” fiilini işlediği, bu fiilin yasak fiil ve davranışlar arasında bulunduğundan, ihale üzerinde bırakılan isteklinin Kamu İhale Kanunu'nun 58 inci maddesi gereğince işlem yapılarak, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, gerekli hukuki sürecin başlatılabilmesi bakımından ihale sürecine ilişkin firmaların ve distribütörlerin kayıtlarının bilirkişi marifeti ile incelenmesi gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin bu iddiası, şikayetin dokümana yönelik olması nedeniyle ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler kapsamında değerlendirilmiştir.

İncelenen ihalede; ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan bir ihale olduğu, bahse konu ihaleye 02.08.2010 tarih ve 2010/5783 sayılı idare yazısı ile 6 firmanın davet edildiği, 13.08.2010 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda; ihalenin, Altar Elek.Tek. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

İdari şartnamenin “Mal teslim tarihi ve veya tarihleri (teslim programı)” başlıklı 49.1.1 inci maddesinde mal teslim süresine ilişkin olarak; “ sözleşmeyi müteakip 11 gün içerisinde teslim edilecektir.” şeklinde düzenleme yapıldığı,

Başvuru sahibinin 05.08.2010 tarihinde dokümanı satın aldığı, ihale dokümanında mal teslimine ilişkin idarece yapılan düzenleme ile belirtilen sürede ihale konusu malın teslim edilmesinin mümkün olamayacağı gerekçesi ile dokümana yönelik olarak, 11 günlük sürenin yeterli olmadığı, mal teslim süresinin 4-6 hafta olması gerektiği yönünde idareye 09.08.2010 tarihinde itiraz başvurusunda bulunduğu görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

_ İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. Bu yöndeki başvuruların idarelerce ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır. Şikayet üzerine yapılan incelemede tekliflerin hazırlanmasını veya işin gerçekleştirilmesini etkileyebilecek maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin bulunması ve idarece ihale dokümanında düzeltme yapılmasına karar verilmesi halinde, gerekli düzeltme yapılarak 29 uncu maddede belirtilen usule göre son başvuru veya ihale tarihi bir defaya mahsus olmak üzere ertelenir. Ancak belirlenen maddi veya teknik hataların veya eksikliklerin ilanda da bulunması halinde 26 ncı maddeye göre işlem tesis edilir._

__

_ İdare, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alır. Alınan karar, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirilir. İlan ile ihale veya ön yeterlik dokümanına yönelik başvurular dışında istekli olabileceklere bildirim yapılmaz._

__

_ Belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” _hükmü,

56 ncı maddesinde; “ İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibinin 05.08.2010 tarihinde ihale dokümanı satın aldığı, 09.08.2010 tarihinde, mal tesliminin süresine ilişkin olarak itiraz başvurusunda bulunduğu, İhaleler Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 10 uncu maddesinde; “ (1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur. Bu şikayet başvuruları, süresinde ve usulüne uygun sözleşme imzalanmadan önce yapılmış olması halinde idare tarafından incelenerek sonuçlandırılır.

_ …_

__

_ Ancak, ilan ile ön yeterlik veya ihale dokümanına yönelik şikayet başvurularının ihale veya son başvuru tarihinden önce sonuçlandırılması esastır_.” hükmü gereğince, iddia konusunun ihalenin yapıldığı 13.08.2010 tarihinden önce idarece sonuçlandırılması gerektiği, ancak idare tarafından 13.09.2010 tarihinde gönderilen ihale işlem dosyası ile 30.09.2010 tarihinde eksik belge kapsamında gönderilen belgeler arasında, söz konusu şikayete ilişkin bir düzeltmenin yapıldığı veya yapılmadığı hususunda her hangi bir bilgi ve belgenin yer almadığı, dolayısı ile sözkonusu şikayetin idarece zımni reddedildiği anlaşılmıştır.

İhaleler Yönelik Başvurular Hakkındaki Yönetmeliğin 7 nci maddesinin birinci fıkrasının (ç) bendinde; “ Şikayet üzerine idare tarafından verilen kararın bildirildiği veya bildirilmiş sayıldığı tarihi, on gün içerisinde karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen günden itibaren başlar.” hükmü gereğince, başvuru sahibinin, idarece zımni reddedilen şikayet başvurusuna ilişkin olarak 29.08.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra şikayetçinin 06.09.2010 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşıldığından, başvuru sahibini bu iddiasının 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Kanunun 54 üncü maddesinde; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. ” hükmü yer almaktadır.

Söz konusu ihalenin, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi kapsamında yapılan bir ihale olduğu, bahse konu ihaleye 02.08.2010 tarih ve 2010/5783 sayılı idare yazısı ile 6 firmanın davet edildiği, 13.08.2010 tarihinde yapılan ihaleye 3 isteklinin katıldığı, 02.08.2010 tarihinde oluşturulan ihale komisyonu marifeti ile 13.08.2010 tarihinde gerçekleştirilen ihalede; ihale komisyonunca yapılan değerlendirme sonucunda; ihalenin, Altar Elek.Tek. San. ve Tic. Ltd. Şti üzerinde bırakıldığı, ihale sürecine ilişkin uygulamalar ile başvuru sahibince iddia edilen idarenin bilgisayar yazılımı ve aboneliğinin edinme şeklinin birbirinden farklı konular olarak değerlendirilmesi gerektiği, ihale süreci itibarı ile yapılan ihalenin, ihale mevzuatına uygun olarak gerçekleştirildiği anlaşıldığından ihale komisyonunca başvuru sahibinin şikayetinin reddine ilişkin tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olmadığı, ancak başvuru sahibinin özetle, ihalenin usulen yapılan bir ihale olduğu, ihale konusu alımın ihale tarihinden önce yapıldığı hususuna ilişkin olarak; Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne inceleme ve gerekirse soruşturma yapılmak üzere bildirimde bulunulması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

2. 2 nci iddiaya ilişkin olarak, inceleme ve gerekirse soruşturma yapılmak üzere Devlet Demir Yolları İşletmesi Genel Müdürlüğüne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.