KİK Kararı: 2010/UM.I-2873

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/062
Gündem No : 14
Karar Tarihi : 27.09.2010
Karar No : 2010/UM.I-2873
BAŞVURU SAHİBİ:
Demir - Med Medikal Sağlık Hizmetleri İthalat ve İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti., Av.Süleyman Çetin Av.Handan Emre Tunus Caddesi 15/1 Kavaklıdere Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi, Halasgargazi Cad. Etfal Sok. No:10 Şişli / İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/189461 İhale Kayıt Numaralı "Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Bağlı Hastaneler 160 Kalem Ortopedi Sarf Malzemeleri Al" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

21.09.2010 tarih ve I.M.25.92.0225/2010-39E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından 09.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Şişli Etfal Eğitim ve Araştırma Hastanesi ve Bağlı Hastaneler 160 Kalem Ortopedi Sarf Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demir - Med Medikal Sağlık Hizmetleri İthalat ve İhracat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 17.08.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 19.08.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.08.2010 tarih ve 21565 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 23.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdarenin haklarında tesis ettiği yasaklamaya ilişkin işlemlerin şikayet başvurusu yanıtlanmadan ilgili makama gönderdiği, bu durumda yasal savunma haklarının ellerinden alındığı ve tesis edilen işlemin usul yönünden hukuka uygun olmadığı,

2. İstekli sıfatıyla katıldıkları çerçeve anlaşma ihalesinde, temsile yetkili şirket müdürlerinin aynı ihaleye katılan bir başka tüzel kişinin müdürüyle aynı gerçek kişi olması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesi uygulandığı ve ihale dışı bırakıldıkları oysa anılan maddenin (c) bendinde yer alan bir istekli adına birden fazla teklif verme durumunun aynı marka ve model ürünler için geçerli olabileceği ancak kendilerinin teklif ettiği ürünlerin diğer istekli ile aynı olmadığı, bu nedenle idarenin tesis ettiği işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verileceği, haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verileceği hüküm altına alınmıştır.

Öte yandan aynı Kanunun 55 inci maddesinde, şikayet başvurusunun, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılacağı; idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı; idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamayacağı düzenlenmiştir.

Aktarılan mevzuattan hareketle, idarenin ihale sürecinde tesis ettiği kesin ve yürütülebilir nitelikli idari işlemlere karşı öncelikle şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulacağı, söz konusu başvurunun idarenin kamu ihale sözleşmesi imzalamasına ilişkin işlemlerin yürütmesini kendiliğinden durduracağı, dolayısıyla söz konusu sözleşme imzalama işleminin haricinde kamu hukukundan kaynaklanan işlemlerin yürütülmesine herhangi bir engel bulunmadığı gibi aksi yönde bir yargı kararı olmadığı sürece bu sürecin devam etmesinin hukuki zorunluluk olduğu anlaşılmaktadır.

İncelenen ihalede başvuru sahibi hakkında idare tarafından Kanunun 58 inci maddesi gereğince yasaklama yaptırımı uygulanması için gerekli işlemler başlatılmıştır. Ancak itirazen şikayet başvurusunda şikayet hakkı kullanılmadan söz konusu işlemlerin yürütülmesinin hukuka aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Yukarıda yapılan değerlendirmeden ve idare hukukunun genel kurallarından hareketle icrai niteliği olan bir idari işlem olan yasaklama kararını yürütmenin aksi yönde bir yargı kararı olmadığı sürece durması mümkün bulunmamaktadır. Diğer bir ifadeyle 4734 sayılı Kanun, şikayet ve itirazen şikayet başvurularının ancak kamu ihale sözleşmesinin imzalanmasını durduracağını sınırlı biçimde belirlemiştir. Bu nedenle idarenin başvuru sahibi hakkında tesis ettiği işlemde hukuka aykırılık bulunmadığından iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

__

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (j) bendinde, aynı Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları; 17 nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendinde, alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermenin yasak fiil ve davranış olduğu; 58 inci maddesinde, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği hüküm alına alınmıştır.

İncelenen ihalede AS Tıbbı Ürünler İmal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. ile Demir Med Medikal Sağlık Hizmetleri İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. adlı isteklilerin teklif mektuplarındaki imzaların aynı gerçek kişiye ait olduğunun tespit edildiği, idarenin her iki istekli hakkında da Kanunun 17 nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi ve 58 inci madde çerçevesinde işlem tesis ettiği anlaşılmıştır. Başvuru sahibi ise anılan işlemin kamu ihale mevzuatına aykırı olduğunu iddia etmektedir.

AS Tıbbı Ürünler İmal Sanayi ve Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin çerçeve anlaşma ihalesine verdiği birim fiyat teklif mektubunun şirket müdürü Aycan Demir tarafından imzalandığı, teklif dosyası içinde yer alan 27.07.2009 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde adı geçen kişinin tüzel kişiliği temsile yetkili olduğu; Demir Med Medikal Sağlık Hizmetleri İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. adlı isteklinin çerçeve anlaşma ihalesine verdiği birim fiyat teklif mektubunun şirket müdürü Aycan Demir tarafından imzalandığı, teklif dosyası içinde yer alan 14.04.2008 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde adı geçen kişinin tüzel kişiliği temsile yetkili olduğu; her iki isteklinin birim fiyat teklif cetvelleri incelendiğinde bazı tekliflerin aynı kalemlere yapıldığı görülmüştür.

İhaleye katılan her iki tüzel kişiliğin temsile yetkili ve teklif mektuplarına imza atan kişilerinin aynı olduğu sabit bulunmakla birlikte bu durumun 4734 sayılı 17 nci maddesinin ilk fıkrasının (d) bendi çerçevesinde, doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme durumunda olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.

İhale sürecine katılan isteklilerin birden fazla teklif vermelerinin engellenmesinin temel amacı, ihalede serbest bir rekabet ortamının bulunması, sözleşme fiyatının oluşması aşamasında herhangi iki hukuk kişisinin birbirlerinin teklifinden haberdar olarak danışıklı hareket etmelerini önlemektir. Bu çerçevede isteklilerin teklif ettikleri mal, hizmet veya yapım işinin, marka, model veya biçiminden ziyade teklif fiyatlarının birden fazla istekli tarafından bilinip bilinmemesi önem kazanmaktadır. Dolayısıyla serbest fiyat rekabeti sırasında aynı edim türü için birbirinden haberdar olarak teklif hazırlanması 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendi çerçevesinde yasak fiil ve davranış olarak değerlendirilecektir.

İtirazen şikayet konusu olayda iki farklı tüzel kişinin varlığı açık olmakla birlikte 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümleri gereği limited şirket olarak örgütlenen ortaklığı hukuki işlemlerde temsil edebilecek tek bir kişinin varlığı görünmektedir. Öte yandan temsil yetkisi bulunan gerçek kişinin şirketlerin birinde yüzde 50 diğerinde de yüzde 98 hisseyle ortak olduğu da anlaşılmaktadır. Sermaye şirketlerinin esas olarak kazanç paylaşma amacı çerçevesinde bir araya geldiği düşünüldüğünde Aycan Demir adlı gerçek kişinin her iki tüzel kişilikten de gelir elde ettiği, bu kişilerden herhangi birisinin yüklenici sıfatını kazanması durumunda da imzalanan kamu ihale sözleşmesi nedeniyle dolaylı ticari kazanç sağlayacağı da açıktır.

Yapılan bu açıklamalardan hareketle, Aycan Demir adlı gerçek kişinin aynı ihaleye teklif veren iki farklı tüzel kişi adına hareket etmesi, ihaledeki teklif mektuplarını imzalaması dolayısıyla serbest fiyat rekabeti sırasında iki farklı isteklinin teklif fiyatlarını da oluşturduğu, bu durumun ihaledeki rekabeti bozucu etki yaptığı, anılan gerçek kişinin gerek müdür gerekse ortak sıfatıyla ihale işlemleri sonucunda ticari kazanç ya da çıkar elde ihtimalinin bulunduğu göz önüne alındığında Aycan Demir adlı gerçek kişinin başka tüzel kişilikler adına doğrudan ve vekaleten birden fazla teklif verdiği anlaşıldığından idarenin anılan isteklileri ihale dışı bırakarak haklarında Kanunun 58 inci maddesi gereğince işlem tesis etmesinde kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmamaktadır.

Nitekim Danıştay 10 uncu Dairesinin E: 2003/2480 K: 2005/2874; Kamu İhale Kurulunun, 2006/UH.Z-1146, 2006/UY.Z-607 ve 2004/UK.Z-310 sayılı kararlarında bir gerçek kişinin iki ayrı tüzel kişiliği temsilen teklif mektubu imzalamasının yasak fiil ve davranış olduğu tespiti yapılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.