KİK Kararı: 2010/UM.I-2536

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/056
Gündem No : 58
Karar Tarihi : 23.08.2010
Karar No : 2010/UM.I-2536
BAŞVURU SAHİBİ:
Ada Grup Yemekçilik Gıda Temizlik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti., 816 Sokak No:65/ D Agora Konak / İZMİR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği, Hastane Caddesi / MALATYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/64237 İhale Kayıt Numaralı "Gıda ve Temizlik Alzesi Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

17.08.2010 tarih ve I.M.21.21.0254/2010-40E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Malatya Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 07.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Gıda ve Temizlik Malzemesi Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ada Grup Yemekçilik Gıda Temizlik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin 01.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2010 tarih ve 16454 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Numunelerin teslim zamanı ile ilgili olarak idari ve teknik şartnamede birbirinden farklı düzenlemeler olduğu ve bu durumun tereddüte yol açarak ihaleye katılımı etkilediği,

2- İdari şartnamenin yeterlik kriterleri ile ilgili bölümünde yer verilmeyen bazı belgelerin, birim fiyat teklif cetvelinin 57, 58, 59 ve 60 ıncı sıralarında bulunan malzemeler için teknik şartnamenin ilgili bölümünde düzenlenerek ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak belirlendiği; şikayet başvurusu üzerine bu belgelerin ilgili olduğu kısımlara ilişkin alımın iptal edildiği; ancak, bir ihale kısmi teklife açık olsa dahi kısmen iptal edilemeyeceği, ihalenin tamamen iptal edilmesi gerektiği, kısmi iptal durumda dahi söz konusu kararın kendilerine tebliğ edilmesi gerekirken herhangi bir bildirim yapılmadan ihale işlemlerine devam edilmesi sebebiyle ihaleye katılamadıkları,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İtirazen şikayete konu hususlar ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde;

__

“ İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:__

__

…

__

3) İsteklinin üretim ve/veya imalat kapasitesine, araştırma-geliştirme faaliyetlerine ve kaliteyi sağlamasına yönelik belgeler,__

__

8) İhale konusu işin ihale dokümanında belirtilen standartlara uygunluğunu gösteren, uluslar arası kurallara uygun şekilde akredite edilmiş kalite kontrol kuruluşları tarafından verilen sertifikalar,__

__

9) İdarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğrafları.__

__

İhale konusu işin niteliğine göre yukarıda belirtilen bilgi veya belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtilir.

__

…” hükmü,

Aynı Kanunun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 27 nci maddesinde;

__

“ _-_İhale dokümanında; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgiler bulunur. Ön yeterlik dokümanında ise adaylarda aranılan şartlara, ön yeterlik kriterlerine ve gerekli diğer belge ve bilgilere yer verilir.

__

İdari şartnamede ihale konusuna göre asgari aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur:

__

… __

__

d) İsteklilere talimatlar.__

__

e) İsteklilerde aranılan şartlar, belgeler ve yeterlik kriterleri.__

__

…

__

j) Tekliflerin alınması, açılması ve değerlendirilmesinde uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.__

__

k) İhale kararının alınmasından sözleşmenin imzalanmasına kadar uygulanması gereken ve bu Kanunda belirtilen usul ve esaslar.__

__

…” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İdari şartname” başlıklı 12 nci maddesinde;

_ “(1) İdare, uygulayacağı ihale usulüne ilişkin bu Yönetmelik ekinde yer alan tip idari şartnameyi esas alarak idari şartnamesini hazırlar. Tip idari şartnamede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar; işin özelliğine göre, 4734 sayılı Kanun, 5/1/2002 tarihli ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ve diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir._

_(2) İdare, tip idari şartnamede düzenlenmeyen ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.” _hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Teknik şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde;

“(1) Alınacak malın teknik kriterleri ve özellikleri, ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamede düzenlenir. Teknik kriterlerin ve özelliklerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve fırsat eşitliğini sağlaması zorunludur.

_(2) Teknik şartnamede, varsa ulusal standart ve dengi uluslararası standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenleme yapılabilir. Ancak ulusal standardın bulunmaması durumunda sadece uluslararası standart esas alınarak düzenleme yapılabilir. _

(3) Teknik şartnamede, belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilemez. Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmadığı veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmadığı hallerde, “veya dengi” ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.

_(4) Teknik şartnamede, alım konusu malın ambalajlanması ve etiketlenmesi ile kullanım kılavuzuna yönelik düzenleme yapılabilir. _

_(5) Teknik şartnamede, alım konusu malın montajı ve satış sonrası servisi ile yedek parçasının sağlanmasına yönelik düzenleme yapılabilir. _

_(6) Teknik şartnamenin hazırlanmasında, ürünlere ilişkin teknik mevzuatın hazırlanması ve uygulanmasına dair mevzuat göz önünde bulundurulmalıdır. _

_(7) Teknik şartnamede yapılacak düzenlemelerin, ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede ihaleye katılımda yeterlik kriteri olarak öngörülen mesleki ve teknik yeterlik kriterleri ve belgeleriyle uyumlu olması gerekir. _

(8) Teknik şartnamedeki düzenlemelerin; ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunca yapılacak inceleme ve değerlendirmelerde tereddüt oluşturmayacak şekilde açık olması gerekir.

__

_ …”_ hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman” başlıklı 43 üncü maddesinde;

“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir.” hükmü,

Bulunmaktadır.

Anılan mevzuat hükümleri çerçevesinde idarece idari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

“7.5.3. Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğraflar

_ -Teklif veren firmalar teklifi ile birlikte dondurulmuş ve kuru gıdalar için numune getirmek zorundadır. _

_ -Temizlik malzemelerinde ise numune veya katalog getirilmesi zorunludur.”_ düzenlemesine,

Ve “Diğer hususlar” bölümünde;

“3- Teklif edilen dondurulmuş ve kuru gıdaların numuneleri dosya ile birlikte verilecektir. Değerlendirmeler numune üzerinden olacağından ihale esnasında getirilmesi zorunludur. Temizlik malzemelerinde ise numune veya katalog getirilmesi zorunludur.” düzenlemesine,

Yer verilmek suretiyle dondurulmuş ve kuru gıdaların teknik şartnamede yer verilen niteliklere uygunluğunun tespitinin numune değerlendirmesi suretiyle yapılacağının belirtildiği ve numunelerin ihale anında hazır olmasının istendiği anlaşılmaktadır.

Teknik şartnamenin “Ortak özellikler” başlıklı bölümünde ise;

“İhaleye 4, 5, 6, 7, 8, 9 ve 71 inci kalem malzemeler hariç numuneler getirilecektir. Değerlendirmeler numunelere göre yapılacaktır. Gıda malzemeleri rengi, kokusu, şişme oranları, pişme oranları, görünüm, tat açısından değerlendirilecektir.

__

_ Numune kabulü ihaleden 1 saat önce tutanakla yapılacaktır.” _

Düzenlemesine,

Yer verildiği ve numune getirilmesi gereken kısımların sayılarak numune kabulünün ihale saatinden 1 saat önce yapılacağının ifade edildiği anlaşılmaktadır.

Söz konusu düzenlemeler bir arada değerlendirildiğinde, numune teslimi ile ilgili olarak iki farklı teslim zamanının belirlendiği ortadadır. Bununla birlikte tekliflerin alınması aşamasında isteklilerin numune teslim zamanına uyulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığına ilişkin herhangi bir bilgiye ihale işlem dosyası kapsamında rastlanmamıştır. Söz konusu düzenlemeler ile ilgili olarak irdelenmesi gereken husus ise mevcut farklılığın tekliflerin hazırlanması ve sunulması aşamalarında nasıl bir etki yaratacağıdır.

İdari şartnamede yer alan düzenleme çerçevesinde, teklif edilecek malların numunelerinin ihale dosyası ile birlikte verilmesinin istendiği; ancak, teknik şartnamede söz konusu numune kabullerinin ihale saatinden bir saat önce yapılacağının belirtildiği görülmektedir. Numune teslimi ile ilgili bu iki ayrı düzenleme sebebiyle ortaya çıkan teslim zamanı ile ilgili fark ise bir saattir. Bir başka anlatımla, idari şartnamedeki düzenleme göz ardı edilerek, teknik şartname düzenlemesi çerçevesinde numune kabulü yapılsa dahi, numune tesliminin istekliler tarafından yine aynı gün içerisinde; ancak, ihaleye son teklif verme zamanının ihale saati olduğu gözetildiğinde, her durumda ihale saatinden bir saat önce yapılmak zorunda olacağı görülmektedir. Yani numune tesliminin yapılacağı gün ve yere ilişkin herhangi bir farklılık bulunmamaktadır. Dolayısı ile, birbiri ile çelişik iki farklı düzenleme arasından isteklilerin numune teslim süresi açısından aleyhlerine olan düzenleme baz alınarak numune kabul işlemleri yapılmış olsa dahi, isteklilerin idari şartnamedeki düzenleme uyarınca da aynı gün numune teslimini yapmaları gerektiği ve teslim yerinin değiştirilmediği hususları bir arada değerlendirildiğinde, yalnızca numune teslim zamanı ile ilgili iki farklı düzenleme sebebiyle ortaya çıkan bir saatlik fark sebebiyle oluşan tereddüt neticesinde ihaleye katılımın mümkün olmadığı yönündeki iddia konusunun kabulü, idarenin şikayet başvurusuna verdiği cevapta açıkça “numuneleri ihale saatinde teslim etmek isteyen isteklilerin numunelerinin de kabul edileceği” nin ifade edilmesi ve idareye “numune kabulünün yapıldığı tarih ve saatin” sorulduğu 05.08.2010 tarih, 1760 sayılı yazımıza cevaben gönderilen 09.08.2010 tarih, 4107 sayılı cevabi yazıda “Numune teslimi ile ilgili herhangi bir saat sınırlamasının uygulanmadığının” ifade edildiği hususları da göz önünde bulundurulduğunda, iyi niyet kuralları ile örtüşmediği gibi, iki farklı düzenleme sebebiyle ihaleyi esastan etkileyen bir aykırılık oluşmadığı ve saptanan şekli aykırılığın da ihaleye katılımı etkileyecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır. Bu itibarla, iddia yerinde bulunmamıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde;

_ “7.5.2. Yetkili kurum ve kuruluşlara kayıtla ilgili belgeler:_

__

_ 1- _Kuru, dondurulmuş gıdalar ve ekmek de TSE Belgesi olacaktır. (Firmaların numune olarak sunduğu malların ambalajında TSE amblemi veya kodu olması durumunda TSEye ait belge sunulması zorunlu değildir.)

__

_ 2- Temizlik malzemeleri için teknik şartnamede istenilen belgeler, ihale üzerinde kalan yüklenici tarafından muayene kabul aşamasında komisyona teslim edilecektir._

__

_ 3- Kırmızı Et için kombine yada mezbahanelerin Tarım ve Köy İşleri Bakanlığından onaylı çalışma izin belgesi olacaktır._

__

_ 4- Tavuk Eti için ise Gıda Üretim Sertifikasının verilmesi zorunludur.”_ düzenlemesine,

Yer verilmek suretiyle kuru ve dondurulmuş gıdalar için TSE belgesinin ihaleye katılımda bir yeterlik kriteri olarak düzenlendiği ve sunulan numunelerin ambalajlarında TSE ambleminin olması halinde bu belgenin aranmayacağı ifade edilmektedir.

Teknik şartnamenin ihalenin 57, 58, 59 ve 60 ıncı kısımlarına ilişkin bölümünde ise idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilmeyen bazı belgelerin isteklilerden teklifleri ekinde istendiği görülmektedir. İstenen belgelerin ihalenin 57 nci kısmında yer alan “ Dondurulmuş bezelye” , 58 inci kısmında yer alan “Kare börek” ve 60 ıncı kısmında yer alan “Dondurulmuş garnitür” için;

“- ISO veya HACCP belgesi ve gıda üretim sertifikası”,

İhalenin 59 uncu sırasında yer alan “Dondurulmuş mantı” için;

“- TS ve ISO 9002 belgeleri ile üretim izin belgesi ve gıda üretim sertifikası” olduğu görülmektedir.

Söz konusu farklı düzenlemeler ilişkin olarak başvuru sahibi tarafından 01.07.2010 tarihinde şikayet başvurusunda bulunulmuş ve idarenin 05.07.2010 tarihli kararı ile, şikayete konu farklı düzenlemeler sebebiyle ihalenin söz konusu kısımları iptal edilerek başvuru sahibine bildirilmiştir.

İtirazen şikayet konusunun esasını ise bir ihale kısmi teklife açık olsa dahi kısmi olarak iptal edilemeyeceği iddiası oluşturmaktadır.

İhalenin iptali ile ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “İhale saatinden önce ihalenin iptal edilmesi” başlıklı 16 ncı maddesinde;

__

“ İdarenin gerekli gördüğü veya ihale dokümanında yer alan belgelerde ihalenin yapılmasına engel olan ve düzeltilmesi mümkün bulunmayan hususların bulunduğunun tespit edildiği hallerde ihale saatinden önce ihale iptal edilebilir.__

__

Bu durumda, iptal nedeni belirtilmek suretiyle ihalenin iptal edildiği isteklilere hemen ilân edilerek duyurulur. Bu aşamaya kadar teklif vermiş olanlara ihalenin iptal edildiği ayrıca tebliğ edilir. İhalenin iptal edilmesi halinde, verilmiş olan bütün teklifler reddedilmiş sayılır ve bu teklifler açılmaksızın isteklilere iade edilir. İhalenin iptal edilmesi nedeniyle isteklilerce idareden herhangi bir hak talebinde bulunulamaz.

__

İhalenin iptal edilmesi durumunda, iptal nedenleri gözden geçirilerek yeniden ihaleye çıkılabilir.” hükmü,

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde;

“…

__

_ f) Kısmi teklif: Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklifi, _

__

_ …_

__

_ ifade eder.”_ hükmü,

Aynı Yönetmeliğin “İstenecek belgeler” başlıklı 27 nci maddesinde;

****“…

__

(2) Kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalede; istenecek belgeler işin tamamının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak belirlenir. Ancak aday veya isteklinin yeterlik değerlendirmesi; başvuruda bulunduğu veya teklif verdiği her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.

__

_ …”_ hükmü yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler çerçevesinde kısmi teklife açık bir ihalede aslında her kısmın ayrı bir alım konusu olduğu, aday ve isteklilerin yeterlik değerlendirmelerinin başvuruda bulunulan veya teklif verilen kısımlar göz önünde bulundurularak ayrı ayrı yapılacağı, ihale sürecinde her kısım için ayrı ayrı ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin belirlenerek, her kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda; kısmi teklife açık bir ihalede, aslında her kısmın ayrı bir ihale gibi değerlendirilebileceği ortadadır.

Kısmi teklife izin verilmesi veya bu yolun tercih edilmesi ile amaçlananın ise, bir ihale süreci ile birden fazla ihtiyaç konusunun temin edilerek, kaynakların zamanında ve verimli kullanılmasının sağlaması olduğu aşikardır. Dolayısı ile, kısmi teklife açık bir ihalede, bazı kısımların iptalini gerektirecek türden mevzuata aykırılıkların tespiti sebebiyle söz konusu kısımların iptal edilmesi, ihalenin diğer kısımların gerçekleştirilmesini etkilemeyeceğinden, mevzuata aykırılık taşıyan kısımların iptal edilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.

İncelemeye konu ihalede de, itiraza konu olan kısımlar ile ilgili teknik şartname bölümlerinde yer alan mevzuata aykırılık sebebiyle ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği ve söz konusu aykırılıların ihalenin diğer kısımları ile ilgili olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan aykırılıklar sebebi ile ihalenin tamamının iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

Bununla birlikte, ihalenin anılan kısımlarının iptali ile ilgili olarak başvuru sahibine şikayete cevap yazısında bir bildirimde bulunulduğu fakat cevap yazısının ihale tarihinde sonra tebliğ alındığı görülmüş, konu ile ilgili olarak bir zeyilname düzenlendiğine veya ihale dokümanını satın alan diğer istekli olabileceklere bir bilgilendirme yapıldığına ilişkin ihale işlem dosyası kapsamında bir bilgi veya belgeye rastlanılmamış; ancak, söz konusu aykırılığın ihalenin ilgili kısımlarının 07.07.2010 tarihli komisyon kararı ile iptal edilmiş olması sebebiyle ihalenin esasını etkilemediği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****