KİK Kararı: 2010/UM.I-217

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/006
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 18.01.2010
Karar No : 2010/UM.I-217
BAŞVURU SAHİBİ:
Opet Petrolcülük A.Ş., -||kısıklı Mahallesi|sarıgazi Caddesi|65|34696||üsküdar|istanbul(Ana)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Eüaş Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü, İnönü Bulvarı No:27 Kat:13 Oda No:28 Bahçelievler/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/96824 İhale Kayıt Numaralı "Kangal Termik Santralı İşletme Müd.İhtiyacı Olan 25.000.000 Kg (25.000 Ton) 5 Nolu Fuel-Oil´in Nakliye Dahil Satın Alınması ve İlgili İşletme Müdürlüğü´ne Teslim Edilmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.01.2010 tarih ve I.M.00.46.0162/2010-2E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Daire Başkanlığı İç Ticaret Müdürlüğü tarafından 15.09.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kangal Termik Santralı İşletme Müdürlüğü İhtiyacı Olan 25.000.000 Kg (25.000 Ton) 5 Nolu Fuel-Oil´in Nakliye Dahil Satın Alınması ve İlgili İşletme Müdürlüğü´ne Teslim Edilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Opet Petrolcülük A.Ş.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2010 tarih ve 213 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; teklif dosyalarında sundukları noter onaylı imza sirkülerinde notere ait imza, kaşe ve sıra numarası bulunmakla birlikte aslına uygunluğunu belirten bir şerh yer almadığı gerekçesiyle ihaleye en düşük fiyat ile verdikleri tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin de en düşük üçüncü fiyatı veren istekli üzerine bırakıldığı, oysa ki teklif dosyalarında sunulan noter onaylı imza sirkülerinin son sayfasında belgenin aslına uygunluğuna dair noter tarafından düşülen şerh ile, noterin imza ve kaşesinin mevcut olduğu, kaldı ki imza sirkülerinde belirtilen tarzda bir eksiklik olsa bile bu durum teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmadığından bu eksikliğin tamamlatılabileceği, bu nedenle idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu ve kamu zararına sebep olunduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 inci maddesinde isteklilerin teklifleri ile birlikte yeterlik kriteri olarak sunmaları gereken belgelere yer verilmiş, 7.1.2-b maddesinde ise; “Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

__

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

__

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Diğer taraftan idari şartnamenin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 7.7 inci maddenin 7.7.2 nci alt maddesinde ise; “Noter onaylı belgelerin aslına uygunluğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmeyeceklerdir.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Başvuru sahibi tarafından bu kapsamda, Bakırköy onikinci noterliğince onaylı, tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimdeki görevlileri belirten 23.06.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi, Genel Sekreterin “işbu suret aslının aynıdır” şeklinde onaylı Şirketin Yönetim Kurulu Kararının tescil ve ilanını içeren 18.02.2009 tarihli Ticaret Sicil Gazetesi ile Şirketin ana sözleşmesinin yer aldığı 27.05.1992 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinin verildiği, ayrıca tüzel kişiliğe ait Bakırköy 12. Noter onaylı Opet Petrolcülük A.Ş. imza sirkülerinin verildiği, imza sirkülerinin bulunduğu en son sayfada ise; “Dairemizde fotokopisi çekilen işbu ilgilisinin ibraz etmiş olduğu Bakırköy 12. Noterliğinden 02.07.2009 tarih ve 20460 yev. No.lu OPET PETROLCÜLÜK A.Ş.’ye ait imza sirkülerinin aslına uygun olduğunu bir adedinin ilgiliye imza ettirilerek daire dosyasında saklı tutulduğunu onaylarım. İkibindokuz Yılı Temmuz Ayının Üç’üncü Günü. 03/07/2009” şeklinde onay işleminin bulunduğu anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Belgelerin sunuluş şekli” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) Bu Yönetmeliğin uygulanmasında idareler; belgelerin aslını veya aslına uygunluğu noterce onaylanmış örneklerini isterler. Bu kapsamda sunulan fatura örnekleri de asıl olarak kabul edilir. Adaylar veya istekliler, istenen belgelerin aslı yerine ihale veya son başvuru tarihinden önce idare tarafından “aslı idarece görülmüştür” veya bu anlama gelecek şerh düşülen suretlerini başvuruları veya teklifleri kapsamında sunabilirler. Bu yönde yapılacak başvuruların, ihaleden önce idarenin ilgili birim yetkilisi veya bu hususta görevlendirilmiş personelince karşılanması zorunludur.

__

(2) Noter onaylı belgelerin, aslına uygun olduğunu belirten bir şerh taşıması zorunlu olup, sureti veya fotokopisi görülerek onaylanmış olanlar ile “ibraz edilenin aynıdır” veya bu anlama gelecek bir şerh taşıyanlar geçerli kabul edilmez. Ancak Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi Nizamnamesinin 9 uncu maddesinde yer alan hüküm çerçevesinde, Gazete idaresince veya Türkiye Odalar ve Borsalar Birliğine bağlı odalarca “aslının aynıdır” şeklinde onaylanarak verilen Ticaret Sicili Gazetesi suretleri veya bunların noter onaylı suretleri de kabul edilir…” hükmü yer almaktadır.

İhale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda ve mevzuatın yukarıya aktarılan hükmü gereğince, başvuru sahibi tarafından teklifi ile birlikte verilen imza sirküsünün bu haliyle Bakırköy 12. Noteri tarafından aslına uygunluğunun onaylandığı anlaşılmış olup, söz konusu belgenin de mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından geçerli kabul edilmek üzere başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmuştur.

Diğer taraftan; idarece yaklaşık maliyetin 25.238.250,00 TL olarak hesap edildiği ve verilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu hususu tespit edilmiş olup idarece Kamu İhale Genel Tebliğinin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3 üncü maddede yer alan; “16.3.1.**** Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

__

_ a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,_

__

_ b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını, _

__

_ c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,_

__

_ Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir. _

__

__16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” hükmü çerçevesinde işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibinin teklifinin geçerli kabul edilerek bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinin 5. fıkrasında; ödeneği bulunmayan hiçbir iş için ihaleye çıkılamayacağı, 9. maddesinde ise; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesi yapılmadan önce idarece, her türlü fiyat araştırması yapılarak katma değer vergisi hariç olmak üzere yaklaşık maliyetin belirleneceği ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği hükmüme yer verilmiştir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 7. maddesinin 1. fıkrasında; İdare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, bu Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ihale konusu malın KDV hariç olmak üzere yaklaşık maliyetinin hesaplanacağı ve dayanaklarıyla birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği, 7. fıkrasında ise; ihale komisyonunun, yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğradığını belirlemesi durumunda; değişikliğin gerekçelerini belirtmek suretiyle güncellediği yaklaşık maliyeti dikkate alacağı hüküm altına alınmıştır.

**** İncelemeye konu ihaleye ilişkin 27.04.2009 tarih ve 1686 sayılı ihale onay belgesi eki yaklaşık maliyet tespit tutanağında, ihale konusu “25.000.000 kg (25.000 ton) 5 nolu Fuel-Oil alımı” işine ilişkin yaklaşık maliyetin 25.238.250,00 TL olarak belirlendiği,

İhale onay belgesinin kullanılabilir ödenek tutarı kısmında “25.000.000 kg (25.000 ton) 5 nolu Fuel-Oil alımı” işine ilişkin 25.238.250,00 TL ödeneğin ayrıldığı, ancak ayrılan ödenek tutarının isteklilerce teklif edilen fiyatları karşılamadığı, bu durumun da 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 inci maddesinde yer alan “Ödeneği bulunmayan hiç bir iş için ihaleye çıkılamaz” hükmüne aykırılık oluşturduğu sonucuna varılmıştır.

İhale komisyonunun yaklaşık maliyetin ihale tarihine kadar geçen sürede değişikliğe uğraması nedeniyle yaklaşık maliyeti güncellemeleri mümkün ise de, Yasa ve ikincil mevzuatın amacının, ihtiyacını belirleyen idarenin, yaklaşık maliyeti ve ödeneği tespit ederek bir an önce ihalenin sonuçlandırılması olduğu açıktır. Yaklaşık maliyetin ve ödeneğin tespitinden aylar geçtikten sonra hala yaklaşık maliyet güncellenmeyerek ihaleye çıkılması ve ödenek aktarımı yapılıp yapılamayacağı da belli olmaksızın ihale sürecinin devam ettirilmesi, belirsizlik ve tereddüt yarattığı gibi, Yasanın temel prensibine de aykırılık oluşturmaktadır.

Diğer taraftan; incelemeye konu ihalede 7 adet ihale dokümanının satın alındığı, 15.09.2009 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, yapılan inceleme sonucunda verilen tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin üzerinde bulunduğu dikkate alındığında, anılan ihalede rekabetin oluşmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde “Temel İlkeler” başlığı altında; “ İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

Anılan Kanunun 5. maddesinde yer alan “Temel İlkeler” gereğince, idarelerin bu kanuna göre yapılan ihalelerde; rekabeti ve kaynakların verimli kullanmasını sağlamakla sorumlu olduğu, söz konusu ihalede Kanunun 5. maddesinde yer alan temel ilkelerden “rekabet ve kaynakların verimli kullanılması ” ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılmıyoruz.

Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**