KİK Kararı: 2010/UM.I-2085

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/051
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 19.07.2010
Karar No : 2010/UM.I-2085
BAŞVURU SAHİBİ:
Elmaş Ev Elektrik Mutfak Malz. İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş. VEKİLİ: Av.Teoman SALGIRTAY, Strazburg Caddesi 40/12 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Veteriner Fakültesi Dekanlığı, Adnan Menderes Üniversitesi Veteriner Fakültesi Batı Kampusu Işıklı/AYDIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/76006 İhale Kayıt Numaralı "Adnan Menderes Üniversitesi Veteriner Fakültesi Anabilim Dalı Blokları Merkezi Klima (Vrf) Sistemi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

09.07.2010 tarih ve I.M.16.46.0085/2010-19E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adnan Menderes Üniversitesi Rektörlüğü Veteriner Fakültesi Dekanlığı tarafından 29.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Adnan Menderes Üniversitesi Veteriner Fakültesi Anabilim Dalı Blokları Merkezi Klima (VRF) Sistemi Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak Elmaş Ev Elektrik Mutfak Malz. İnşaat Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 04.08.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 05.08.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.08.2009 tarih ve 18546 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.08.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Başvuru konusu ihaleye müvekkil firmanın en düşük teklifi verdiği, idarece ihalenin en avantajlı ikinci teklif üzerinde bırakıldığı, müvekkil firmanın Arçelik klimalarını teklif ettiği, idarece müvekkil firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinde; teknik şartnamede 18.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,037 Kw, 12.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,022 Kw ve 9.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,020 Kw (tüketim) öngörüldüğü halde teklif edilen iç ünitelerin 40 W(0,040) güç tükettiği, bu verilerden teklif edilen iç ünitelerin teknik şartnamede istenilen değerlerden yaklaşık % 80 daha fazla enerji tüketeceğinin anlaşıldığı, teknik şartnamenin “Dış Ünite” başlıklı bölümünün 7 ve 8 inci maddelerinde; “ Dış ünitelerde minimum 4’er adet inverter kompresör olacaktır. Dış ünitede kondenser fanı ile kompresörler orantılı olarak çalışacaktır. Dış ünitede bulunan her kompresör DC inverterli olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, teklif edilen cihazda 4 adet kompresörün bulunduğu ancak tüm kompresörlerin inverter teknolojisinde olmadığı (ikisi inverter, ikisi sabit kompresör), teknik şartnamenin 7 ve 8 inci maddelerine uymadığı, bu haliyle istenen enerji tasarrufunu sağlayamayacağını bildirdiği, idarece hiçbir inceleme yapılmadan ve katalog değerlerini enerji mühendisliği ilkelerini hiçe sayarak değerlendirdiği, Toshiba klimaları ile Arçelik klimaları arasında enerji tüketimi ve tasarrufu açısından fark olmadığı hatta Arçelik klimaların üretimde kullanılan teknolojisi nedeniyle diğer markalarla ölçülemeyecek denli enerji tasarrufu sağladığı, idarece iç ve dış ünitelerin enerji tüketimini ayrı ayrı ele alındığı, değişken debili akışkanlı klima sistemlerinde esas olan iç ve dış ünitelerin toplam tüketimi olduğu, iç ünite tüketiminin klima enerji tüketiminde % 5 bile olmadığı, sadece Toshiba klimalarda 4 inverter kompresör kullanıldığı, teknik şartnamede bulunan 4 inverter kompresör şartının adeta marka tarif ettiği, eşit muamele ilkesine aykırı ihale kararının düzeltilerek işin müvekkil firmaya verilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayetçinin 04.08.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 05.08.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 06.08.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği ve şikayetçinin 11.08.2009 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

Anlaşılmıştır.

Kuruma yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine iddia konusu husus ile ilgili olarak Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığından teknik görüş istenilmiş, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Teknik işleri Koordinatörü tarafından düzenlenen görüş yazısı doğrultusunda, Kurulun 19.10.2009 tarih ve 2009/UM.I-2559 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Anılan karar üzerine Emaş Mak. İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi’ne dava açılmıştır. Bunun üzerine, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesi tarafından 04.03.2010 tarih ve E:2010/7 sayılı karar ile, “ Yürütmenin Durdurulması” kararı verilmiştir.

Ankara 16 ncı İdari Mahkemesi’nin 04.03.2010 tarih ve E:2010/7 sayılı kararında; “Dava dosyasının incelenmesinden, Adnan Menderes Üniversitesi tarafından, 29.07.2009 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen "Adnan Menderes Üniversitesi Veteriner Fakültesi Anabilim Dalı Blokları Merkezi Klima (VRF) Sistemi Ihalesi'ne 4 (dört) firmanın teklif verdiği, 31.07.2009 tarihli ihale komisyonu kararı ile; ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ihaleye teklif sunan ve ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olan Elmas Ev Elektrik Mutfak Malzemeleri İnşaat Taah. AŞ'nin, değerlendirme dışı bırakılması üzerine, şikayet başvurusunun idare reddedilmesinin ardından Kamu İhale Kuruluna itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu ve idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçesinde teknik şartnamede 18.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,037 Kw, 12.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0.022 Kw ve 9000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0.020 Kw güç tüketimi öngörüldüğü halde teklif edilen iç ünite cihazlarının 0,040 Kw güç tükettiği, bu verilerle teklif edilen iç ünitelerin teknik şartnamede istenilen değerlerden yaklaşık % 80 daha fazla enerji tüketimi anlamına geldiğinin, teknik şartnamede dış ünitelerde minimum 4'er adet inverter kompresör olması şartı arandığı, ancak teklif edilen cihazların bu şartı sağlamadığının belirtildiği, oysa teklif ettikleri Arçelik klimanın ihale üzerinde bırakılan firmanın sunduğu Toshiba klimadan daha çok enerji tüketmediğinin ve 4 inverter kompresörün yalnızca Toshiba klimalarda olduğunun ileri sürüldüğü, başvuru üzerine davalı idarece Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Dekanlığından teknik görüş istenildiği, Ankara Üniversitesi Tıp Fakültesi Hastaneleri Teknik işleri Koordinatörü tarafından düzenlenen görüş yazısında; teknik şartname düzenlemelerinde güç tüketimi hesaplamalarında sadece iç ünitelerin baz alındığı, bu hesaplama yönteminin hatalı olacağı, çünkü bu tip klimalarda iç ünitelerin harcadığı güç miktarının dış ünitelere oranla dikkate alınmayacak kadar düşük olduğu, bu nedenle güç tüketimi hesaplamasının toplam tüketim esas alınarak belirlenmesi gerektiği, diğer taraftan 4 adet invertör içeren kompresörün yalnızca Toshiba klimalarda bulunduğu, dolayısıyla şartnamede yer alan bu şartın tek markayı tarif ettiğinin belirtilmesi üzerine, ihale konusu iş için belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, rekabeti engellediği, istekliler arasında fırsat eşitliği sağlamadığı ve tek bir markayı tarif ettiği gerekçesiyle dava konusu Kurul kararı ile ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıya alınan Yasa hükümlerine göre; kamu ihalelerinin, saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamak suretiyle yürütülmesi gerekmektedir.

__

Belirtilen ilkelere uyulmaksızın yapılan ihalelerin ise, 4734 sayılı Yasanın 56. maddesinde tanınan yetkiye dayalı olarak Kamu ihale Kurulunca iptal edilebileceği ve düzeltilebilecek eksiklikler içermesi halinde düzeltici işlemle eksikliğin giderilmesine karar verebileceği açıktır.

__

Bakılan uyuşmazlıkta, Adnan Menderes Üniversitesi Veteriner Fakültesi Anabilim Dalı Blokları Merkezi Klima (VRF) Sistemi ihalesine katılan ancak teklifi değerlendirme dışı bırakılan istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunda idarece güç tüketimi hesaplamalarının hatalı yapıldığının ileri sürülmesi üzerine Kurul tarafından konunun uzmanlık ve teknik bilgi gerektirmesi nedeniyle teknik görüş talep edilmiş ise de, klimaların optimum düzeyde toplam enerji tüketiminin ne şekilde hesaplanması gerektiğinin elektrik ve/veya makine mühendisliği biliminin konusu olduğu, teknik görüş yazısının ise Tıp Fakültesinden talep edildiği öte yandan teknik işler koordinatörü tarafından verilmekle birlikte görüş sunan kişinin uzmanlık alanı veya eğitiminin de belirtilmediği göz önüne alındığında, idarece öncelikli olarak dış ünitelerde aranılan "dört adet inverter kompresör" şartının tek firmayı tarif eder nitelikte olup olmadığının, bunun sonucuna göre de, teknik şartnamede yer alan güç tüketimi hesaplamalarının verimlilik ve fonksiyonellik açısından hatalı ve rasyonel olup olmadığının ilgili konularda uzman olan kişi veya kuruluşlardan sorulması ve buna göre bir değerlendirme yapılması gerekirken, söz konusu hususlar ile teknik görüş sunan kişinin mesleki eğitimi ile uzmanlık alanı belirlenmeksizin ihalenin iptaline karar verilmesine ilişkin davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.” şeklinde belirtilen gerekçe ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.__

Belirtilen kararın Kuruma tebliği üzerine, Ankara 16 ncı İdare Mahkemesinin kararının uygulanmasını teminen 08.04.2010 tarih ve 2010/M.K-43 sayılı Kurul kararı ile;

“1)Kamu İhale Kurulunun 19.10.2009 tarih ve 2009/UM.I-2559 sayılı Kararının iptaline,

__

_2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi Elmaş Ev Elektrik Mutfak Malz. İnş. Taah. San. ve Tic. A.Ş.’nin 11.08.2009 tarihli itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak işin esasının yeniden incelenmesine” _karar verilmiştir.

Daha sonraki aşamada, Kamu İhale Kurumu tarafından Ankara 16. İdare Mahkemesinin yürütmeyi durdurma kararına karşı Ankara Bölge İdare Mahkemesine yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 14.04.2010 tarih ve 2010/1708 sayılı kararı ile itiraz isteminin reddine karar verilmiştir.

08.04.2010 tarih ve 2010/M.K-43 sayılı Kurul kararı ile itirazen şikayet başvurusuna ilişkin olarak Ankara 16. İdare Mahkemesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun yeniden incelenmesine karar verildiğinden, başvuru sahibinin iddialarına ilişkin Yönetmeliğin 18 inci maddesi çerçevesinde istenilen bilgi ve belgelerle sınırlı olarak yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıdadır:

[M1]

Şikayet konusu husus ile ilgili olarak idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine, idarenin cevap yazısında; idarece verimlilik, fonksiyonellik ve öncelikle de maksimum enerji tasarrufunun sağlanabilmesi için alınması düşünülen cihazların minimum teknik kriterleri hazırlanarak ihale dokümanına dahil edildiği, bahse konu teknik kriterleri teklif edilecek cihazların sağlanıp sağlamadığının kontrolünü yapabilmek içinse bu cihazlara ait orijinal katalogların ihale komisyonunca incelenmesi sonucu firmaya gönderilen kesinleşen ihale kararına ait gerekçelerde, teklifleri kapsamında firmaca tedarik edileceği belirlenen iç ve dış ünitelerle ilgili teknik verilerin, ihale dokümanı içeriği olan teknik şartnamede istenen kriterleri sağlamadığının tespit edildiği ve anılan firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ifade edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikayetine ilişkin olarak, teknik şartnamede 18.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,037 Kw, 12.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,022 Kw ve 9.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,020 KW (tüketim) öngörüldüğü, ihale üzerinde bırakılan firmanın ve başvuru sahibinin teklif etmiş olduğu cihazların bu özelliklere sahip olup olmadığı, bu değerlere uymadığı iddia edilen başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın % 80 daha fazla enerji tüketip tüketmeyeceği,

Teknik şartnamenin “Dış Ünite” başlıklı bölümünün 7 ve 8 inci maddelerinde; “ Dış ünitelerde minimum 4’er adet inverter kompresör olacaktır. Dış ünitede kondenser fanı ile kompresörler orantılı olarak çalışacaktır. Dış ünitede bulunan her kompresör DC inverterli olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı, başvuru sahibi firma ve ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazların bu özelliklere sahip olup olmadığı, bu değerlere uymadığı iddia edilen başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın enerji tasarrufu sağlayıp sağlayamayacağı, teknik şartnamedeki dış ünitelerde minimum 4’er adet inverter kompresör istenilmesine ilişkin düzenlemenin sadece bir markayı (ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği Toshiba klimaları) tarif edip etmediği,

Hususları hakkında Orta Doğu Teknik Üniversitesi Makine Mühendisliği Bölümü’nden 27.04.2010 tarih ve 5193 sayılı yazı ile teknik görüş istenmiştir.

Orta Doğu Teknik Üniversitesi’nin 01.07.2010 tarih ve 1089 sayılı yazısı ekinde Makine Mühendisliği Bölümü öğretim üyesi Doç. Dr. Cemil Yamalı tarafından oluşturulan teknik görüş gönderilmiştir. Söz konusu teknik görüş yazısında; _“ 1. Teknik şartnamede 18.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazlar için maksimum 0,037 Kw, 12.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,022 Kw. ve 9.000 BTU kapasiteli iç ünite cihazları için maksimum 0,020 Kw (tüketim) ön görülmektedir. _

__

İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği iç ünite cihazları teknik şartnamenin iç ünitelerin maksimum kapasite için ön gördüğü özelliklere sahip bulunmaktadır.

__

Diğer taraftan başvuru sahibi firmanın teklif ettiği iç ünite cihazları teknik şartnamenin iç ünitelerin maksimum kapasite için ön gördüğü sınırların dışına taştığı görülmektedir.

__

Ancak burada belirtilmesi zorunlu olan bir husus bulunmaktadır. İç üniteler için yukarıda belirtilen güç sınırlamaları iç ünitelerde hava üflemek için kullanılan fanlara ait olup esas klima sisteminin kompresörde kullandığı enerjinin çok küçük bir kısmını teşkil eden ve klimanın enerji değerlendirmesinde çok küçük ehemmiyete sahip bir parametredir. Bu nedenle bu güç değerlerine bakarak başvuru sahibinin teklif ettiği cihazın % 80 daha fazla enerji tüketeceği sonucuna varılamaz.

__

_Esas olan klima ( veya ısı pompası)nın kompresörde kullanılan güç olup, dosyadaki katalogların incelenmesinden her iki imalatçının da (Toshiba, Arçelik) verim değerinin (COP) 4 civarında olduğu görülmektedir. _

__

2. Teknik şartnamenin Dış Ünite başlıklı bölümünün 7 ve 8 inci maddelerinde; “Dış ünitelerde minimum 4’er adet inverter kompresör olacaktır. Dış ünitede kondensör fanı ile kompresörler orantılı olarak çalışacaktır. Dış ünitede bulunan her kompresör DC inverterli olacaktır.” Düzenlemesi bulunmaktadır.

__

İhale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazlar bu özelliklere sahiptir. Başvuru sahibinin teklif ettiği klimalarda ise, 2 inverter ve iki sabit kompresör bulunmaktadır. Bu nedenle teknik şartnamede bulunan bu düzenlemeye başvuru sahibinin teklif ettiği cihaz uymamaktadır.

__

Normal çalışma şartlarında 2 inverter ve 2 sabit kompresör kullanılması değişen soğutma (ve ısıtma) yükleri için verimli bir sağlama çalışmaya yeterlidir. 4 inverter kompresör kullanılması normal çalışma şartları için mutlaka gerekli değildir. Böyle bir tercih yapılması projeye bağlıdır. Projede aşırı güç oynamaları öngörülüyorsa bu durumlar için 4 inverter kompresör kullanılması gerekebilir. Proje gereksinimleri bilinmeden 4 inverter şatının ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği klimalara haksız bir avantaj sağladığını söylemek mümkün olamamaktadır.” ifadelerine yer verilmiştir. __

__

4734 sayılı Kanunun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinde; “ İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin her türlü özelliğini belirten idari ve teknik şartnamelerin idarelerce hazırlanması esastır. Ancak, mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özelliği nedeniyle idarelerce hazırlanmasının mümkün olmadığının ihale yetkilisi tarafından onaylanması kaydıyla, teknik şartnameler bu Kanun hükümlerine göre hazırlattırılabilir.

İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.

Ancak, ulusal ve/veya uluslararası teknik standartların bulunmaması veya teknik özelliklerin belirlenmesinin mümkün olmaması hallerinde "veya dengi" ifadesine yer verilmek şartıyla marka veya model belirtilebilir.” hükmü bulunmaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Teknik Şartname” başlıklı 14 üncü maddesinde de benzer düzenlemelere yer verilmiştir.

Anılan Kanun hükmü ve Orta Doğu Teknik Üniversitesi’nden alınan teknik görüş bir arada değerlendirildiğinde, söz konusu ihalede 15 adet ihale dokümanı satın alındığı, ancak 4 isteklinin teklif verdiği, yapılan değerlendirmeden sonra sadece 1 isteklinin geçerli teklif olarak kaldığı, ihale sürecinde başvuru sahibi dışında da bir çok istekli tarafından, teknik şartnamenin tek firmaya yönelik hazırlandığı iddiasıyla idareye şikayet başvurusunda bulunulduğu hususları da dikkate alındığında, idare tarafından hazırlanan teknik şartnamede belirlenen teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olmadığı, hazırlanan teknik şartnamenin rekabeti engellediği ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlamadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan firmanın teklif ettiği cihazı tarif ettiği anlaşıldığından ve söz konusu düzenlemelerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****