KİK Kararı: 2010/UH.III-9

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/001
Gündem No : 9
Karar Tarihi : 04.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-9
BAŞVURU SAHİBİ:
Erdoğmuş Turizm Nak.San.Ve Tic.Ltd.Şti., Subayevleri Mah. F. Altay Cd. Güzin Sk. No:31/A Keçiören/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dsi Genel Müdürlüğü Makine, İmalat ve Donatım Dairesi Başkanlığı, Etlik Caddesi No:47 06110 Etlik/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/141528 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

30.12.2009 tarih ve III.H.26.70.0075/2009-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

DSİ Genel Müdürlüğü Makine, İmalat ve Donatım Dairesi Başkanlığı tarafından 23.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Taşıması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Erdoğmuş Turizm Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 25.11.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.12.2009 tarih ve 24590 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede, tekliflerinin ikinci sırada olduğu, ancak kendileri ile birlikte aynı ihaleye katılan Demircioğlu Tes. Taah. Taş. İnş. Tur. Tic. San. Ltd. Şti.’nin daha düşük teklif vermesi nedeniyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak söz konusu isteklinin ihaleye katılmaması gerektiği halde ihale komisyonu tarafından mevzuata aykırı olarak ihalenin söz konusu istekli üzerine bırakıldığı ve onaylandığı, ihale üzerinde bırakılan firmanın sahte plaka ile araç işletmiş olması nedeniyle Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 2007/639 E 2008/874 K sayılı kararı ile sahtecilik suçunu işlediğinin sabit olduğu bu nedenle, idarece gerçekleştirilen işlemin usulsüz ve hukuki olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuruya konu ihalenin toplam sekiz gruplu ve kısmi teklife açık olduğu, 1. Grup ve 2. Grup Personel Taşıması Hizmet Alımı işine teklif veren Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.'nin ihaleye sunmuş olduğu Ticaret Sicil Gazetesinde Müslüm Demirci'nin % 97 hisseye, Emine Demirci'nin % 3 hisseye sahip olduğu, gerek Ticaret Sicil Gazetesinde gerekse ihaleye verilen İmza Sirkülerinde şirket ortağı olarak görülen Müslüm Demirci ile şirket ortağı olmayan Fatih DEMİRCİ'nin beraber ve ayrı ayrı 20 yıl süre ile imzaya yetkili kılındığı, ihale muhteviyatı belgeleri firma adına Fatih Demirci'nin imzaladığı görülmüştür.

Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesinin 03.12.2008 tarih ve 2007/639 E 2008/874 K sayılı kararı ile, Müslüm Demirci hakkında haksız çıkar elde etmek için sahte mühür ve plaka yapmak suçlarından açılan dava neticesinde, Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanunun 202/2 ve 204/1 maddeleri uyarınca verilen hapis cezalarına ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) 231 inci maddesinin beşinci fıkrası uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, CMK’nun 231 inci maddesinin sekizinci fıkrası gereğince beş yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde, ihaleye katılacak isteklilerden ekonomik, mali, mesleki ve teknik yeterliklerin belirlenmesine ilişkin belgelerin istenebileceği, ihale konusu işin niteliğine göre bu bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirilmesinde kullanılacağının ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği hükmüne yer verildikten sonra 10 bent halinde belirtilen durumlardaki isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır. Bu çerçevede, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenlerin ihale dışı bırakılacağı hükme bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İsteklilerden 10 uncu Maddenin Son Fıkrasına Göre İstenecek Belgeler ” başlıklı 17.5.1.3 üncü maddesinde, “1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e veya 53/e maddeleri gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” yahut “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin ceza ile süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin son fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.” açıklaması yer almaktadır.

Başvuruya konu edilen Demircioğlu Tesisat Taahhüt Taşımacılık İnşaat Turizm Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin başka bir ihaleye ilişkin olarak Kuruma yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusuna istinaden alınan Kurulun 27.07.2009 tarih ve 2009/UH.I-1964 sayılı Kararında da belirtildiği üzere;

5271 Sayılı Ceza Muhakemeleri Kanununun “ Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması” başlıklı 231 inci maddesinde;

“(1) Duruşma sonunda, 232 nci maddede belirtilen esaslara göre duruşma tutanağına geçirilen hüküm fıkrası okunarak gerekçesi ana çizgileriyle anlatılır.

(2) Hazır bulunan sanığa ayrıca başvurabileceği kanun yolları, mercii ve süresi bildirilir.

(3) Beraat eden sanığa, tazminat isteyebileceği bir hal varsa bu da bildirilir.

(4) Hüküm fıkrası herkes tarafından ayakta dinlenir.

(5) Sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, "iki yıl" veya daha az süreli hapis veya adli para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilir. Uzlaşmaya ilişkin hükümler saklıdır. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade eder.

(6) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi gerekir.

(7) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkum olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.

(8) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. Bu süre içinde bir yıldan fazla olmamak üzere mahkemenin belirleyeceği süreyle, sanığın denetimli serbestlik tedbiri olarak;

a) Bir meslek veya sanat sahibi olmaması halinde, meslek veya sanat sahibi olmasını sağlamak amacıyla bir eğitim programına devam etmesine,

b) Bir meslek veya sanat sahibi olması halinde, bir kamu kurumunda veya özel olarak aynı meslek veya sanatı icra eden bir başkasının gözetimi altında ücret karşılığında çalıştırılmasına,

c) Belli yerlere gitmekten yasaklanmasına, belli yerlere devam etmek hususunda yükümlü kılınmasına ya da takdir edilecek başka yükümlülüğü yerine getirmesine, karar verilebilir. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur.

(9) Altıncı fıkranın (c) bendinde belirtilen koşulu derhal yerine getiremediği takdirde; sanık hakkında mağdura veya kamuya verdiği zararı denetim süresince aylık taksitler halinde ödemek suretiyle tamamen gidermesi koşuluyla da hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilir.

(10) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir.

_(11) Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkumiyet hükmü kurabilir. _

(12) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.

(13) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.

(Ek fıkra: 5560 - 6.12.2006 /m.23 )_(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, soruşturulması ve kovuşturulması şikayete bağlı suçlarla ilgili olarak uygulanabilir.(14) Bu maddenin hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına ilişkin hükümleri, _Anayasa nın 174 üncü maddesinde koruma altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlarla ilgili olarak uygulanmaz.” hükmü yer almaktadır.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu mevzuatımıza 15/07/2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunun 23 üncü maddesi ile girmiştir. 18 yaşından küçük sanıklar için yapılan bu düzenleme 5560 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı CMK nın 231 inci maddesinde 18 yaşından büyük sanıklar içinde sadece takibi şikayete bağlı suçlar için ön görülmüş ancak 5728 sayılı Kanun ile 5271 sayılı CMK nın 231 inci maddesindeki değişiklikle bu kurumun kapsamı genişletilmiştir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması (cezanın infazının ertelenmesi yerine) kamu davasının neticesinde verilecek hükmün açıklanmasının belirli şartlarla ve süreyle ertelenmesini, yani hükmün bir süre şarta bağlı olarak askıda kalıp CMK nın 231/5 maddesinde de belirtildiği gibi kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uyulmak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade etmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı suçu sabit görülen sanık hakkında uygulanması nedeniyle sanık ile ceza arasındaki bağlantıyı belirli şartlarla kesmesi ve askıya alması, denetim süresinin şartlara uygun olarak tamamlanması halinde sanığın tamamen cezadan veya hükümlülük kararından kurtulması yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurmaktadır.

Hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kurumunun işletilmesi durumunda, sanık bir denetim süresine tabi tutulur. CMK 231/10 fıkrası gereği denetim süresi içerisinde sanık kasten yeni bir suç işlemez veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranmaz ise açıklanması geriye bırakılan hüküm ortadan kaldırılır ve mahkemece davanın düşmesine karar verilir. Dolayısıyla sanık hiçbir yargılama geçirmemiş gibi addedilir.

Ayrıca hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararı adli sicil kaydı dışında bunlara özgü bir sisteme sadece belirli kişi ve kurumlara (Cumhuriyet Savcısı, Mahkeme gibi) verilmek üzere kaydedilir. Bu kararlar, ancak bir soruşturma ve kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hâkim veya mahkeme tarafından istenmesi hâlinde Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesinde belirtilen amaç için kullanılabilir.

Bu çerçevede, kişi hakkında verilen hapis cezasına ilişkin olarak, Mahkemece 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, sanık ile ceza arasındaki bağlantının belirli şartlarla kesilmesi ve askıya alınması, denetim süresinin şartlara uygun olarak tamamlanması halinde ise sanığın tamamen cezadan veya hükümlülük kararından kurtulması yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurduğu, ayrıca, söz konusu hükümlerin bunlara özgü bir sisteme sadece belirli kişi ve kurumlara (Cumhuriyet Savcısı, Mahkeme gibi) verilmek üzere kaydedildiği, keza CMK nın 231/5 maddesinde kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uyulmak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği açıkça vurgulandığı hususları birlikte nazara alındığında, Ceza Muhakemesi Kanununun 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi halinde, söz konusu kararın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi çerçevesinde “yargı kararıyla hüküm giymek” kapsamında değerlendirilemeyecektir.

__

Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesinin, kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uyulmak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının adli sicil kaydı dışında bunlara özgü bir sisteme kaydedilerek sadece belirli kişi ve kurumların (Cumhuriyet Savcısı, Mahkeme gibi) kullanımına sunulduğu dikkate alındığında, Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belge ile belgelenmesi mümkün olmayan söz konusu karara dayanılarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede,başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde özetle; Şirketin %97 ortağı M.D. hakkında haksız çıkar elde etmek için sahte mühür ve plaka yapmak suçlarından açılan dava neticesinde, Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanunun 202/2 ve 204/1 maddeleri uyarınca verilen hapis cezalarına ilişkin olarak Ceza Muhakemesi Kanunun (CMK) 231/5 maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu durumda açıklanmış bir hükmün bulunmadığı, CMK 231/10 maddesi gereği 5 yıl içinde kasten suç işlenmediği takdirde dosyanın ortadan kalkacak ve davanın düşecek olmasına karşın, idarenin ilgili mahkeme kararını 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirerek tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

Kurul çoğunluk kararıyla; hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmesi durumunda, kurulan hükmün sanık hakkında belirtilen sürede konulan yükümlülüklere uyulmak şartıyla bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği, hükmün açıklanmasının geriye bırakılması kararının adli sicil kaydı dışında bunlara özgü bir sisteme kaydedilerek sadece belirli kişi ve kurumların (Cumhuriyet Savcısı, Mahkeme gibi) kullanımına sunulduğu dikkate alındığında, Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belge ile belgelenmesi mümkün olmayan söz konusu karara dayanılarak başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığına karar vermişir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması doktirinde denetimli serbestlik tedbiri olarak düşünülmekte ve “ Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı suçu sabit görülen sanık hakkında uygulanması nedeniyle sanık ile ceza arasındaki bağlantıyı belirli şartlarla kesmesi ve askıya alması, denetim süresinin şartlara uygun olarak tamamlanması halinde sanığın tamamen cezadan veya hükümlülük kararından kurtulması yani hakkındaki kamu davasının düşürülmesi sonucunu doğurduğundan aynı zamanda maddi ceza hukukuna ilişkin sonuçlar doğuran bir kurumdur. Ayrıca hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği takdirde de sanık hakkında mahkemece tedbir kararı uygulanması yani sonuç olarak sanığa aynı mahkumiyet kararlarında olduğu gibi bir yükümlülük getirilmesi de bu düşünceyi doğrulayan nedenlerden biridir.” şeklinde değerlendirilmektedir.

Bu değerlendirmenin sonucu olarak; mahkemece verilen denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere kişinin uygun davranması halinde açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verilecektir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ancak suçun sabit görülmesi halinde uygulanabilmekte ve ilgilisine ayrıca bir tedbir uygulanmasını öngören bir müessesedir. Bu durumda ortada bir mahkumiyet hükmü bulunmakta ve bu hüküm 4734 sayılı Kanunun 10/b maddesinin 9 fıkrasına göre ihale dışı bırakılacaklarla ilgili (e) bendinde yer alan “İhale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenler” düzenlemesiyle bire bir uyuşmaktadır. Öte yandan kanunun 58 inci maddesinin 1 inci fıkrasında “ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, (…) istisnalar dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir.(….)” hükmü yer almaktadır. 17 nci maddenin 3 üncü bendinde ise “sahte belge veya sahte teminat düzenlemek , kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek” yasak fiil veya davranışlardan olarak belirlenmiştir. Burada asıl olan bu fiilin işlendiğinin kanunda belirtildiği üzere (md.58/1) tespit edilmesidir. Bu durum mahkemece açıkça tespit edilmiş , ancak hükmün açıklanması geri bırakılmış , şahıs bir nevi gözlem altına alınmıştır. Sadece suçun doğrudan karşılığı ceza, uygulanmaktan süreli olarak ertelenmiştir.

4734 sayılı kanunun 10, 11, 17, 58 ve 59 uncu madde hükümleri birlikte değerlendirildiğinde bu kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, yani sanık durumda olup suçları sabit görülmeyen kişiler yargılama sonucuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz iken; 4734 sayılı kanunun 10/b maddesinin 9 uncu fıkrasının (e) bendi kapsamındaki bir suçtan mahkumiyet kararı kesinleşen bir kişinin aynı madde hükmü gereğince ihale dışı bırakılma işleminde mevzuata uyarlılık bulunmadığı şeklindeki Kurul’un çoğunlukla aldığı kararda isabet bulunmamaktadır

Bu nedenle ; Başvuru sahibi şirketin %97 hissesine sahip ortağının Ankara 25. Asliye Ceza Mahkemesince Türk Ceza Kanunun 202/2 ve 204/1 maddeleri uyarınca hapis cezası ile cezalandırıldığı ve Ceza Muhakemesi Kanunun 231/8 maddesi uyarınca 5 yıl süre ile denetime tabi tutulmasına karar verildiği dikkate alındığında, bahse konu kişinin mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giydiği anlaşıldığından, incelemeye konu ihalede, 1 inci Grup ihale üzerinde bırakılan (Demircioğlu Tesisat Taah. Taş. İnş. Turizm Tic. ve San. ltd. Şti.) isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak düzeltici işlem tesis edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Bahattin IŞIK Ali Kemal AKKOÇ Adem KAMALI**

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**