KİK Kararı: 2010/UH.III-632

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/016
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 23.02.2010
Karar No : 2010/UH.III-632
BAŞVURU SAHİBİ:
Ecem 33 Nak. Tur. Gıda Taşeron Oto. Emlak Petrol ve Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti, Aydınlıkevler Mah. 2036 Sk. No:3/B Pozcu/MERSİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Mersin Orman İşletme Müdürlüğü, Üçocak Mah. 117. Cad. No:2 MERSİN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/149856 İhale Kayıt Numaralı "Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

19.02.2010 tarih ve III.H.01.67.0261/2010-04E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Mersin Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 09.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Taşıma Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ecem 33 Nak. Tur. Gıda Taşeron. Oto. Emlak Petrol ve Petrol Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 28.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.01.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.01.2010 tarih ve 800 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhaleye katılan isteklilerden Ardıç Turizm Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ortağı Orhan Soğan (yeni soyadı Ardıç) hakkında doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin olarak açılan kamu davası üzerine kovuşturmaya başlanmasına karar verildiği,

Doğrudan teminle yapılan alımlara ilişkin olarak, 4734 sayılı Kanunda, 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunulması halinde, 58 ve 59 uncu maddeleri çerçevesinde yasaklama yaptırımı uygulanamayacağına ilişkin açık hüküm bulunmadığı,

Dolayısıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinde yer verilen, doğrudan teminle yapılan alımlarda 58 inci maddeye göre yasaklama kararı verilemeyeceğine ilişkin açıklamanın yasal dayanağının olmadığı, kaldı ki, hakkında kamu davası açılanlara ilişkin yasaklama kararının 59 uncu maddeye göre verileceği dikkate alındığında, anılan Tebliğ açıklamasında 58 inci maddeye göre yasaklama kararı verilemeyeceği düzenlendiğinden, 59 uncu madde çerçevesinde yasaklama kararı verilmesine engel teşkil etmediği,

Doğrudan temin ihale usulü olarak kabul edilmese dahi, niteliği açısından ihale olduğu, dolayısıyla diğer ihale usullerinde yasaklama kararı verilirken, doğrudan teminle kendisinden alım yapılanlar hakkında yasaklama kararı verilememesinin, Anayasanın “kanun önünde eşitlik ilkesi”ne aykırı olduğu,

Bir ihaleye ilişkin olarak açılan kamu davasından dolayı 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesi gereği yasaklanma kararı verilmeyerek, ihaleye katılma yeterliğine veya koşullarına sahip olmayan kişilerin ihaleye katılımının sağlanması halinde, ihaleye fesat karıştırma suçunun ortaya çıkacağı,

Belirtilen gerekçeler doğrultusunda, hakkında kamu davası açılan Orhan Soğan (yeni soyadı Ardıç) % 55 hissedarı olduğundan, Ardıç Turizm Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılarak yasaklılar listesine alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarece, başvuru sahibi tarafından yapılan şikayet başvurusu hakkında değerlendirme yapılmak üzere şikayete konu kamu davalarına ilişkin olarak 18.01.2010 tarihli yazıyla Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesinden bilgi talebinde bulunulduğu,

Mersin 10. Asliye Ceza Mahkemesince ilgili iddianame eklenilerek gönderilen 19.01.2010 tarihli yazıda Orhan Ardıç hakkında edimin ifasına fesat karıştırma, tehdit ve hakaret suçlarından dolayı açılmış kamu davasının bulunduğunun belirtildiği,

Görülmüştür.

Söz konusu iddianamenin incelenmesinden, kamu davası açılmasına, doğrudan teminle yapılan bir alıma ilişkin sözleşmenin uygulanması aşamasındaki suç teşkil eden fiil ve davranışların neden olduğu anlaşıldığından, konunun 4735 sayılı Kanun çerçevesinde değerlendirilmesi gerekmektedir.

4735 sayılı Kanunun “Yasak fiil ve davranışlar” başlıklı 25 inci maddesinde;

“ Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

_ a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.___

b) Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.__

_ c) Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak. d) Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek. ___

_ e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek. _

_f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek. _

g) Sözleşmenin 16 ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26 ncı maddesinde;

“25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.__

_ Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir._

_ Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.___

_ Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. _

_ İdareler, 25 inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” _hükmü,

“Yüklenicilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 27 nci maddesinde;

“İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25 inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26 ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26 ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

_ Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır. ___

_ Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.___

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmi Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan Kanun maddelerinde, sözleşmenin uygulanması aşamasındaki, suç teşkil eden fiil ve davranışlar nedeniyle hakkında kamu davası açılanların dava sonuçlanıncaya kadar kamu ihalelerine katılamayacağına dair bir hükme yer verilmediğinden, söz konusu kamu davası nedeniyle, hakkında kamu davası açılan kişi ve bu kişi sebebiyle de ortağı olduğu şirketi hakkında, 4735 sayılı Kanuna göre kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama yaptırımının uygulanamayacağı sonucuna varılmış olmakla birlikte,

4734 sayılı Kanunun “Sözleşmeye davet” başlıklı 42 nci maddesinin birinci fıkrasında yer alan;

“41 inci maddede belirtilen sürelerin bitimini, ön mali kontrol yapılması gereken hallerde ise bu kontrolün tamamlandığı tarihi izleyen günden itibaren üç gün içinde ihale üzerinde bırakılan istekliye, tebliğ tarihini izleyen on gün içinde kesin teminatı vermek suretiyle sözleşmeyi imzalaması hususu bildirilir. Yabancı istekliler için bu süreye oniki gün ilave edilir. Sözleşmenin imzalanacağı tarihte, ihale sonuç bilgileri Kuruma gönderilmek suretiyle ihale üzerinde kalan isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi zorunludur.” hükmü çerçevesinde, ihale üzerinde kalan Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit edilmesi gerekmektedir.

Kamu Alımlarını İzleme ve Bilgi Hizmetleri Dairesi Başkanlığı’nca yazılan 17.02.2010 tarih ve 78 sayılı yazıda, Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti. ve ortağı Orhan Ardıç hakkında 31.01.2010 tarihinde Tarım ve Köyişleri Bakanlığı tarafından verilen ve halen devam eden 2 yıllık yasaklama kararının tespit edildiği, bu tarih öncesinde ise herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı belirtilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Teminatların gelir kaydedilmesi” başlıklı 28.1.8 inci maddesinin ikinci fıkrasında;

“28.1.8.2. İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan veya haklarında kamu davası açılmamış aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi veya haklarında kamu davası açılması durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete’de yayım tarihinden veya haklarında kamu davası açıldığı tarihten önce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir.” açıklamasına yer verilmiştir.

Anılan Tebliğ açıklaması çerçevesinde; 09.11.2009 olan ihale tarihi itibarıyla hakkında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan, ancak ihale süreci içerisinde, 31.01.2010 tarihinde hakkındaki yasaklama kararı Resmi Gazete’de yayımlanan, Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının iade edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak; ihaleye katılan 4 istekliden 3’ünün idarece değerlendirme dışı bırakıldığı başvuruya konu ihalede, Ardıç Tur. Taah. Mob. Tem. Tic. San. Ltd. Şti.’nin de ihale dışı kalmasıyla geçerli teklif kalmadığından ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.