KİK Kararı: 2010/UH.III-536

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/013
Gündem No : 22
Karar Tarihi : 11.02.2010
Karar No : 2010/UH.III-536
BAŞVURU SAHİBİ:
Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnş. Bilgisayar ve Danışmanlık Tic. Ltd. Şti., Tahılpazarı Mahallesi Adnan Menderes Bulvarı Emel İşhanı Kat: 5 D: 26 Antalya

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dokuz Eylül Üniversitesi, Cumhuriyet Bul.No:144 Alsancak / İZMİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/160095 İhale Kayıt Numaralı "Genel Temizlik Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.02.2010 tarih ve III.H.00.26.0259/2010-7E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dokuz Eylül Üniversitesi tarafından 29.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Genel Temizlik Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Akdeniz Temizlik ve İlaçlama Hizmetleri Organizasyon Turizm İnş. Bilg. Dan. Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.01.2010 tarih ve 119 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde, ihaleyi kazanan isteklinin İzmir’de şubesi bulunmuyor ise İzmir içinde irtibat bürosu gösterip burada yükleniciye yapılacak her türlü tebligatı elden almaya yetkili bir personelin bulundurulmasının zorunlu olduğuna, aksi takdirde istekliyle sözleşme imzalanmayacağına yönelik düzenleme yapıldığı, ancak Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.20 nci maddesine göre tebligatları elden almaya yetkili olan personelin maliyetinin teklif fiyatı içerisinde yer alması gerektiği, yine idari şartnamenin 25 inci maddesinde asgari işçilik maliyeti dışında herhangi bir maliyet kalemi öngörülmediği, dolayısıyla yapılan düzenlemenin eşitlik ilkesini ihlal ettiği,

2. Sözleşme tasarısının 16.1.2 nci maddesindeki, işçi ücretlerinin her ayın 7’sine kadar işçilerin banka hesaplarına yatmaması halinde, geçen her gün için bir sonraki hakedişten maaşların geç ödendiği aya ait hakedişin % 1’i oranında ceza uygulanacağına ilişkin yapılan düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

3. İdari şartnamenin 52.2 nci maddesinde kısmi kabul yapılacağı öngörüldüğünden tip idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesine ilişkin 46 nolu dipnotun 2,3 ve 4 üncü maddelerinin uygulamaya alınması gerektiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde; “İhaleyi kazanan isteklinin İzmir'de şubesi bulunmuyor ise sözleşme yapılmadan önce İzmir içinde bir irtibat bürosu gösterip, ayrıca burada yükleniciye yapılacak her türlü tebligatları elden almaya yetkili bir personelin bulundurulması zorunludur. Aksi bir durumda istekli ile sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi ve,

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde;

“…25.3**.1.** İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik**** ücreti: Üniversitemiz ve bağlı birimlerinin temizlik hizmeti alımı işi 264 vasıfsız, 3 vasıflı toplam 267 işçi ile 01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında yapılacaktır. 264 vasıfsız işçiye asgari ücret, 3 vasıflı işçiye asgari ücretin %50 fazlası ödeme yapılacaktır.

__

_ 25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri: _Tüm işçilere yemek bedeli nakdi olarak ayda 22 iş günü hesabıyla günlük brüt 4,25 YTL üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilerek aylık dönemler halinde ödenecektir. Tüm işçilere yol bedeli nakdi olarak ayda 22 iş günü hesabıyla günlük brüt 4,25 YTL üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilerek aylık dönemler halinde ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Bu düzenlemelerden İzmir’de şubesi bulunmayan isteklilerin İzmir içinde bir irtibat bürosu göstereceği ve bir kişiyi idare tarafından yapılan her türlü tebligatı almaya yetkilendireceği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan firma eğer İzmir’de yerleşik değilse, firmanın ek bir maliyete katlanmak suretiyle bir büro tutup, burada idarenin yaptığı tebligatları almaya yetkili bir personeli sırf bu iş için istihdam etmesi söz konusu değildir. Zaten idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde de bunun için herhangi bir gider kalemi öngörülmemiştir. Firma ek bir maliyete katlamaksızın bir irtibat bürosu gösterecek ve idarenin yaptığı tebligatları almak üzere bir kişiye yetki verecektir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.20 nci maddesinde ise; “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır. Şef, müdür, koordinatör gibi personel öngörülmüşse bu personelin toplam personel sayısına ve teklif fiyata dahil olduğu kabul edilecektir.” açıklaması bulunmaktadır.

Anılan Tebliğ maddesinde yapılan açıklamadan işin yürütülmesinde görev alacak şef, müdür, koordinatör gibi personele ilişkin giderlerin teklif fiyata dâhil olacağı belirtilmiştir. Sözleşme tasarısının 36 ncı maddesinde bahsedilen personelin ise işin yürütülmesiyle ilgisi olan şef, müdür, koordinatör gibi bir görevi olmadığı, sadece idarece yapılan tebligatları almak üzere yetkili olduğu açıktır. Dolayısıyla Tebliğin anılan maddesindeki düzenlemenin bu personel için geçerli olmadığı anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla sözleşme tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde sayılan rekabetin ve eşit muamelenin sağlanması ilkelerine ve Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.20 nci maddesine aykırı olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibi isteklinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının 16.1.2 nci maddesinde; “İşçi ücretleri, her ayın en geç 7'sine (yedisine) kadar işçilerin banka hesaplarına yatacaktır. Yatmadığı takdirde geç yatan her takvim günü için bir sonraki hak edişten maaşların geç ödendiği aya ait hak edişin % 1 (yüzdebir) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi ve,

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.” hükmü bulunmaktadır.

İş Kanununun 34 üncü maddesi, işçilerin ücretlerinin zamanında ödenmemesine ilişkin olup, ücretlerini zamanında alamayan işçilerin hakları düzenlenmektedir. Sözleşme tasarısının 16.1.2 nci maddesinde yapılan düzenleme ise bir ceza hükmü olup, işçilerin ücretlerinin gününde ödenmemesi durumunda idare tarafından yüklenici firmanın hakedişinden kesinti yapılmasına ilişkindir. Dolayısıyla sözleşme tasarısındaki bu madde yüklenici ile idare arasındaki ilişkiye yöneliktir ve ücretlerin gününde yatmaması neticesinde idarenin uğrayacağı zararın önüne geçilmesi için yapılmıştır. Dolayısıyla sözleşme tasarısındaki düzenlemenin ve İş Kanununun yukarıda anılan hükmünün birbirinden farklı hususları düzenlediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 52.2 nci maddesinde; “Bu işe ait sözleşmede belirtilen kısımlar için, yine sözleşme taslağında ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde yer alan esas ve usuller çerçevesinde kısmi kabul yapılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.****

Tip idari şartnamenin cezalar ve sözleşmenin feshi başlıklı maddesinde, kısmi kabule açık olan ihalelerde, söz konusu maddeye ilişkin dipnotun 2, 3 ve 4 üncü maddelerinin dikkate alınarak cezalar ve sözleşmenin feshine ilişkin idari şartname maddesinin düzenleneceği ifade edilmiştir.

Yine idari şartnamenin 51.1.1 inci maddesinde ise; “İşe başlama süresinde gecikme olması durumunda geçen her gün için toplam sözleşme bedelinin %0,01 (onbindebir) oranında gecikme cezası uygulanır. Bu gecikmenin toplam 10 günü aşması halinde idare, 4735 Sayılı Kanunu'nun 20. maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmeyi fesh edecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin 52.2 nci maddesinde kısmı kabul yapılacağı öngörülmüştür. Şikâyet üzerine idarenin vermiş olduğu cevaptan, söz konusu düzenlemenin yüklenici firmanın her ay sonunda işçi ücretlerinin ödenmesini teminen yapıldığı anlaşılmaktadır. Ancak söz konusu işin 12 ay süreli genel temizlik işi olduğu ve bu 12 aylık sürenin birbirinden farklı nitelik taşımadığı düşünüldüğünde kısmı kabul yapılmasının söz konusu olamayacağı açıktır. Dolayısıyla idari şartnamenin 52.2 nci maddesinde yer alan kısmı kabul yapılacağına ilişkin düzenlemenin ihale mevzuatında kastedildiği anlamda bir kısmi kabul olmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde İzmir’de şubesi bulunmayan isteklilerin İzmir içinde bir irtibat bürosu göstereceğine ilişkin düzenlemenin, İzmir’de yerleşik firmalara maliyet avantajı sağlarken, ihaleye İzmir dışından katılan firmaların ek bir maliyete katlanmalarına neden olacağı açıktır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ihaleye teklif veren istekliler arasında ayrımcılığa neden olabilecek bir düzenlemenin Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri arasında sayılan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından yazılan cevap yazısına göre sözleşme tasarısında istenilen yetkili personelin ihale konusu olan genel temizlik işinin yürütülmesinde bizzat görev almayacağı, yüklenici firmanın büro işlerini yürüteceği, dolayısıyla temizlik personel sayısına dâhil edilmediği ifade edilmiştir. İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ise bu yetkili personel için herhangi bir gider öngörülmemiştir. Başka bir deyişle, temizlik personeli içinden olmayan yetkili personel için ihaleye katılan firmalar tarafından ek bir maliyete katlanılacak olması kaçınılmaz olmasına rağmen bu husus idari şartnamenin anılan maddesinde bir gider kalemi olarak sayılmamıştır.

Dolayısıyla sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde İzmir’de şubesi bulunmayan isteklilerin İzmir içinde bir irtibat bürosu göstereceği ve burada yükleniciye yapılacak her türlü tebligatı almaya yetkili bir personelin bulunacağının zorunlu olduğuna, aksi takdirde istekli ile sözleşme imzalanmayacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varıldığından, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** ****Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **

KARŞI OY

İncelemeye konu ihaleye ilişkin sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde; “İhaleyi kazanan isteklinin İzmir'de şubesi bulunmuyor ise sözleşme yapılmadan önce İzmir içinde bir irtibat bürosu gösterip, ayrıca burada yükleniciye yapılacak her türlü tebligatları elden almaya yetkili bir personelin bulundurulması zorunludur. Aksi bir durumda istekli ile sözleşme imzalanmayacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dâhil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “…25.3**.1.** İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik**** ücreti: Üniversitemiz ve bağlı birimlerinin temizlik hizmeti alımı işi 264 vasıfsız, 3 vasıflı toplam 267 işçi ile 01.01.2010-31.12.2010 tarihleri arasında yapılacaktır. 264 vasıfsız işçiye asgari ücret, 3 vasıflı işçiye asgari ücretin %50 fazlası ödeme yapılacaktır.

__

_ 25.3.2.Yemek, yol ve giyecek giderleri: _Tüm işçilere yemek bedeli nakdi olarak ayda 22 iş günü hesabıyla günlük brüt 4,25 YTL üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilerek aylık dönemler halinde ödenecektir. Tüm işçilere yol bedeli nakdi olarak ayda 22 iş günü hesabıyla günlük brüt 4,25 YTL üzerinden hesaplanıp bordroda gösterilerek aylık dönemler halinde ödenecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Sözleşme tasarısının “Diğer hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde İzmir’de şubesi bulunmayan isteklilerin İzmir içinde bir irtibat bürosu göstereceğine ilişkin düzenlemenin, İzmir’de yerleşik firmalara maliyet avantajı sağlarken, ihaleye İzmir dışından katılan firmaların ek bir maliyete katlanmalarına neden olacağı açıktır.

Kamu İhale Kanunu’nun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Dolayısıyla ihaleye teklif veren istekliler arasında ayrımcılığa neden olabilecek bir düzenlemenin Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri arasında sayılan rekabet ve eşit muamele ilkesine aykırı olduğu anlaşılmıştır.

Öte yandan şikâyet başvurusu üzerine idare tarafından yazılan cevap yazısına göre sözleşme tasarısında istenilen yetkili personelin ihale konusu olan genel temizlik işinin yürütülmesinde bizzat görev almayacağı, yüklenici firmanın büro işlerini yürüteceği, dolayısıyla temizlik personel sayısına dâhil edilmediği ifade edilmiştir. İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde ise bu yetkili personel için herhangi bir gider öngörülmemiştir. Başka bir deyişle, temizlik personeli içinden olmayan yetkili personel için ihaleye katılan firmalar tarafından ek bir maliyete katlanılacak olması kaçınılmaz olmasına rağmen bu husus idari şartnamenin anılan maddesinde bir gider kalemi olarak sayılmamıştır.

Dolayısıyla sözleşme tasarısının “Diğer Hususlar” başlıklı 36 ncı maddesinde İzmir’de şubesi bulunmayan isteklilerin İzmir içinde bir irtibat bürosu göstereceği ve burada yükleniciye yapılacak her türlü tebligatı almaya yetkili bir personelin bulunacağının zorunlu olduğuna, aksi takdirde istekli ile sözleşme imzalanmayacağına ilişkin düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenden dolayı incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI **

** Kurul Üyesi **