KİK Kararı: 2010/UH.III-3937

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/079
Gündem No : 30
Karar Tarihi : 27.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3937 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti. - Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. (Ortak Girişim), Güven Mah. Güneş Sk. 4/1-2 Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı, Mithatpaşa Mah. Bülent Ecevit Cad. No:2 ZONGULDAK

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/69857 İhale Kayıt Numaralı "Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

23.12.2010 tarih ve III.H.33.05.0075/2010-61E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesesi Kömürlerinin Yıkattırılması ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesine ilişkin olarak Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti. - Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. (Ortak Girişim)’nin 06.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 15.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.10.2010 tarih ve 40799 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesi tarafından yer altında üretilen tüvenan taşkömürlerin yıkanması, istenen özelliklere ve boyutlara getirilmesi (zenginleştirilmesi) işinin Madencilik Faaliyeti olduğu, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. firması, ikinci avantajlı teklif sahibi olarak ise ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının belirlendiği, Türk Ticaret Kanunun ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmaları gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere, faaliyet alanlarında madenciliğin bulunmadığı, bu durumda, söz konusu ihaleye katılamayacağı ve bu nedenle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Şikayete konusu işin; T.T.K. Genel Müdürlüğü Üzülmez Taşkömürü İşletme Müessesinde üretilen Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması işi olduğu ve bu ihalede iş deneyim belgesi aranmadığı, 1 inci Kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A. Ş.’nin teklifi dışındaki tekliflerin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu görülmüştür.

Başvuru sahibi isteklinin iddialarına ilişkin olarak, Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı Maden İşleri Genel Müdürlüğüne 10.11.2010 tarih ve 2098 sayılı yazı ve ekte yer alan ihale konusu işe ait teknik şartname ile birlikte, söz konusu işin “Madencilik Faaliyeti” olarak değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunda görüş istenilmiştir.

Maden İşleri Genel Müdürlüğünün 29.11.2010 tarih ve 550107 sayılı yazıları ile “3213 sayılı Maden Kanununa işlem olarak Resmi Gazetede 6 Kasım 2010 tarih ve 27751 sayısında yayınlanan “Madencilik Faaliyetleri Uygulama Yönetmeliği’nin 4. Maddesi (hh) bendinde; “ Madencilik faaliyetleri: Madenlerin aranması, üretilmesi, sevkiyatı, cevher hazırlama ve zenginleştirme, atıkların bertarafı, ruhsat sahasındaki stoklama/depolama işlemleri, maden işletmelerinin kapatılması ve çevre ile uyumlu hale getirilmesi ile ilgili tüm faaliyetler ve bu faaliyetlere yönelik tesislerin yapılması,” şeklinde tanımlandığı, söz konusu işlerin “Tüvenan Kömürlerin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” işlevi cevher hazırlama ve zenginleştirme kapsamında değerlendirilmekte olup madencilik faaliyetidir.” şeklinde görüş verilmiştir.****

İncelemeye konu ihalede, 1 inci Kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. firmasının teklif ekinde yer alan 17.05.2010 tarh ve 7565 sayı ile yayınlanan Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesi neticesinde şirketin iştigal (maksat ve mevzuu) alanı içerisinde “Madencilik Faaliyetinin” bulunmadığı,

Söz konusu ihalede ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin kayıtlı olduğu Şanlıurfa Ticaret ve Sanayi Odasından Türkiye Ticaret Gazetesinde iştigal alanın yer aldığı (şirketin maksat ve mevzuu) yayınlanmış ve son durumunu gösteren Ticaret Sicil Gazetesinin onaylı örneği 14.12.2010 tarih ve 2098 sayılı yazı ile istenilmiş, aynı tarih ve 5735 sayılı yazı ekinde gönderilen 18.05.2006 tarih ve 6537 sayı ile yayınlanmış Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesi neticesinde; şirketin iştigal (maksat ve mevzuu) alanı içerisinde “Madencilik Faaliyetinin” bulunmadığı,

görülmüştür.

İhalelerde istenen belgeler arasında “Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu Ticaret ve/veya Sanayi Odası veya Meslek Odası Belgesi”ne yer verilmesinin nedeni, isteklilerin ihale konusu alanda ilgili mevzuatın zorunlu kıldığı odaya kayıtlı olarak faaliyet gösterip göstermediğinin ve faaliyet alanının tespit edilmesidir. Zira, Türk Ticaret Kanununun “Hükmi Şahısların Ehliyeti” başlıklı 137 nci maddesinde; “ Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü uyarınca ticaret şirketlerinin faaliyet alanı şirket ana sözleşmelerinde yer alan konuları ile sınırlı olacağından (Ultra vires ilkesi) faaliyet alanın tespit edilmesi gerekmektedir.

Bu çerçevede; söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş. ile ACARLAR Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti. firmasının teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “Madencilik Faaliyeti’nin” bulunmadığı, ihale konusu işin, madencilik faaliyeti olduğu, hususu birlikte değerlendirildiğinde; söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu itibarla; değerlendirme dışı bırakılması gerektiği düşünülmektedir.

Diğer yandan, iddia konusu olmamakla birlikte, ihale ilanın 2.a maddesi ve idari şartnamenin 54.1 maddesinde; “Niteliği, Türü ve Miktarı: Sözleşmenin Taraflarca İmzalanmasına Müteakip (5 Yıl) 1.825 Takvim Günüdür. Bu Sözleşme Kapsamındaki Hizmet Alımı, Sözleşme Süresinin Dolmasını Takip Eden İdarenin Hizmet Alımında Ödenek Tahsis Etmeye Yetkili T.C. Hazine Müsteşarlığı Tarafından Yeniden 5 Yıllık İzin Verilmesi Durumunda Taraflar Sözleşme Süresinin Bitiminden Yaklaşık 1 (Bir) Yıl Önce Bir Araya Gelecek ve Yürürlükteki İlgili Kanun ve Mevzuat Çerçevesinde Yeni Koşullarda Anlaşılması Halinde 5´er Yıllık Dilimler Halinde Uzatılabilecektir. Anlaşma Olmaması ve İdare Gerekli Görülmesi Durumunda Yüklenici Sözleşme Bitiminden İtibaren 1 (Bir) Yıl Süre ile Aynı Koşul ve Şartlarda Çalışmalarını Sürdürecektir. 5 Yıllık Sürenin Bitiminde Taraflar Anlaşamaz ve Yeni İhaleyi Başka Birisi Alırsa Yüklenici İhaleyi Alan Kişiye Mevcut Lavvarı Devredebilir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

**** 4735 sayılı**** Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun “Sözleşme kapsamında yaptırılabilecek ilave işler, iş eksilişi ve işin tasfiyesi” başlıklı 24 üncü maddesinde;“ Mal ve hizmet alımlarıyla yapım sözleşmelerinde, öngörülemeyen durumlar nedeniyle bir iş artışının zorunlu olması halinde, artışa konu olan iş;****

__

a) Sözleşmeye esas proje içinde kalması,

__

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,__

_ _

Şartlarıyla, anahtar teslimi götürü bedel ihale edilen yapım işlerinde sözleşme bedelinin % 10'una, birim fiyat teklif almak suretiyle ihale edilen mal ve hizmet alımlarıyla yapım işleri sözleşmelerinde ise % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde aynı yükleniciye yaptırılabilir.

_ Birim fiyat sözleşme ile yürütülen yapım işlerinde, Bakanlar Kurulu bu oranı sözleşme bazında % 40 'a kadar artırmaya yetkilidir._

__

_ İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Ancak bu durumda, işin tamamının ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesi zorunludur._

__

_ Sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağı anlaşılan işlerde, yüklenici işi bitirmek zorundadır. Bu durumda yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderleri ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i geçici kabul tarihindeki fiyatlar üzerinden ödenir.”_ hükmü yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalede, yukarıda belirtildiği üzere ihaleye ait ihale ilanının 2.a ve idari şartnamenin 54.1 inci maddesinde yapılan düzenleme ile, söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu İhale Mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle böyle bir düzenleme yapılamayacağından, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****