KİK Kararı: 2010/UH.III-3881

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 65
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3881
BAŞVURU SAHİBİ:
Affanlar Dayanıklı Tüketim Malları Gıda İnş.Tem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti., Selmanipak Mah. Çilek Sk. no:1 Nusaybin/MARDİN

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Darülaceze Müessese Müdürlüğü, Darülaceze Cad. No:51 Okmeydanı/ Şişli/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/527563 İhale Kayıt Numaralı "Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

15.12.2010 tarih ve III.H.36.86.0075/2010-58E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Darülaceze Müessese Müdürlüğü tarafından 23.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Affanlar Dayanıklı Tüketim Malları Gıda İnş.Tem Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 10.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.11.2010 tarih ve 48912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

İhalesi 23.11.2010 tarihinde yapılan “Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı “ işi ihalesine ait ihale dokümanının satın alındığı, ihale dokümanının incelenmesi neticesinde;

1- Teknik Şartnamenin 4 üncü maddesinde yer alan düzenleme ile ihale konusu işe alınacak personelin idare tarafından belirlenmesi sonucunu doğurduğu ve 4857 sayılı İş Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu,

2- İdari şartnamenin 25.3 maddesinde, Resmi ve Dini Bayram ve Yılbaşı günü ile 1 mayıs emek ve dayanışma günlerinde yapılacak düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.8 inci maddesine aykırı olduğu,

3- Teknik şartnamenin 7 nci maddesinin 3 üncü bendinde yapılan düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesine aykırı olduğu,

4- Birim fiyat cetvelinin 22,25 ve 26 ncı satırlarında yapılan düzenlemelerden anlaşıldığı üzere, işin süresi içerisinde, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışma gün sayısının idare tarafından hatalı olarak 29 gün olarak tespit edildiği, bahse konu çalışma gün sayısının toplamının 27,5 gün olduğu, bu hatalı düzenleme nedeniyle kamunun zarar uğrayacağı, ayrıca bu düzenleme nedeniyle ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tüm personelin çalıştırılması nedeniyle haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşılmış olacağı,

Yukarıdaki nedenlerden dolayı ihalenin iptal edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede idarece düzenlenen işe ait Teknik şartnamenin “Personel alımı” başlıklı 4 üncü maddesinin;

_ “ _1) Kurum bünyesinde personel alımına ihtiyaç duyulan kısımlara, personel alımları Müdüriyet Makamından alınan onayla idari şartnamede belirtilen esaslar doğrultusunda yükleniciye bildirilir.

_ 2) Yüklenici, personel alımı, sayısı ve niteliğini trajı yüksek bir gazetede ve internette belli bir süre aralığında yayınlar._

****

_ 3)Personel alımı müracaat formları yüklenici tarafından iş talebinde bulunanlara sağlanır. Belli bir takvim aralığında toplanan iş talep başvuru formları kurumumuz idaresine teslim edilir._

****

_ 4) İdare tarafından işe alınacak personelin şartları ve niteliklerinin incelenip yeterli bulunan personelin işe alınması için idari bir komisyon kurulur._

****

_ 5)Komisyon gerekli incelemeyi yaptıktan sonra işe alımı uygun bulunan personeli belirler. Komisyon işe alımı kesinleşen personelin işe alım belgelerini Kurumumuz idaresine teslim eder. İdare teslim alman belgelerden dosya yapmak suretiyle bir suretini idarede, aslını ise yükleniciye gönderir. Yüklenici belgeleri aldıktan sonra kişileri göreve başlatıp, hangi tarihte istihdam edildiklerini resmi bir yazıyla idaremize bildirmekle mükelleftir.”_

şeklinde düzenlendiği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında;“Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

a)İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

__

b)Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

__

yönünde hükümler konulamaz. ” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 26 ncı bendinde ise;

“4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.”

Şeklindeki açıklamalar yer almaktadır. Bu çerçevede, idarece yapılan düzenleme değerlendirildiğinde, söz konusu düzenleme teklif vermeye engel olmasa da, işe alınacak personelin idarece belirleneceğinin anlaşıldığı, bu durumun, yukarıda yer alan tebliğ açıklamalarına ve dolayısıyla 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasına aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İddia konusu hususa ilişkin olarak, idarece düzenlenen idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan diğer giderler” başlıklı 25.3 üncü maddesinde;

“……..Sözleşme süresi içerisinde İdare ve Yüklenici tarafından çalışma programı düzenlenecek, düzenlenecek iş programı çerçevesinde, Sağlık Memuru/Hemşire için bir kişiye ayda Seksen (80) saati, yılda 270 saati geçmemek üzere 6 kişiye iki yılda toplam 3240 saat ,4857 sayılı İş Kanunu'nun 41'nci maddesi hükümleri çerçevesinde İdare tarafından düzenlenecek nöbet listesine göre fazla mesai, diğer personele Ulusal bayram ve Genel tatil günlerinde aynı kanunun 47 maddesine göre düzenlenecek puantajla öngörülen ücret oranında Genel tatil ücreti ödenecektir.

Ulusal Bayram ve Genel Tatil günlerinde tüm personel çalışacaktır.İdarece çalışmasına ihtiyaç duyulmayan veya herhangi bir şekilde çalışmayan personel için öngörülen fazla mesai ücretleri (Genel tatil ücret) yüklenicinin aylık hakedişinden, aynı şekilde Sağlık Memuru/Hemşire için öngörülen fazla mesai (Nöbet) ücreti sözleşme süresi içerisinde tamamlanmadığı taktirde, tamamlanmayan saat ücretleri son hakedişinden düşülecektir.”

Şeklindeki düzenlemeye yer verdiği görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliğin 78.8 inci maddesinde;

“ _Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.” _

Şeklinde açıklama yer almaktadır.

İdarece yapılan düzenleme ile, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde tüm personelin çalıştırılacağının ve 4857 sayılı İş Kanunun 47 nci maddesi ne göre düzenlenecek puantajla ön görülen ücret oranında genel tatil ücreti ödeneceğinin belirtildiği, personel sayısının, tüm personel olarak belirlendiği, ancak çalışılacak günlerin belirlenmediği görülmüştür. Ancak, isteklilere, ihale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetvelinde, çalışılacak günlerin belirtildiği görülmüştür. Bu durumda, teklif verecek istekliler açısından, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaya ilişkin bir belirsizlik olmadığı ve başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İşe ait Teknik Şartnamenin 7.3 üncü maddesinin;

“ Yüklenici çalıştırmakla yükümlü olduğu personel sayısını devamlı olarak korumak zorundadır. Hastalık, mazeret ve yıllık izin vb. nedenlerle personelin gelmemsi halinde yerine şartname ve yasalara uygun olarak aynı gün personel görevlendirilecektir.” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun “ Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller ” başlıklı 55 inci maddesinde,

“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

__

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

__

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

__

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

__

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

__

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

__

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

__

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

__

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

__

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

__

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

__

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü yer almaktadır.

Anılan Tebliğin 78.25 inci maddesinde,

“İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir. ” yönünde açıklama yer almaktadır.

Anılan Tebliğ maddesinde, 4857 sayılı İş Kanunun 55 inci maddesi uyarınca yıllık izne hak kazanan işçilerin yıllık izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, yıllık izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, idarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği açıklanmıştır. Bu haliyle idarece yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu anlaşılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Yapılan incelemede, idarece, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin 29 gün olarak belirtildiği, ancak işin süresinin 01.01.2011 – 31.12.2012 tarihleri arasında olduğu, 2011 yılında, Ramazan Bayramının 1 inci günü ile 30 Ağustos Zafer Bayramının aynı güne denk geldiğinden 13,5 gün, 2012 yılında ise Kurban Bayramının 4 üncü günü ile 29 Ekim Cumhuriyet Bayramının yarım gününün aynı güne denk geldiğinden 14 gün olmak üzere toplam 27,5 gün ulusal bayram ve genel tatil günü olduğu tespit edilmiştir. Bu durumda, idarece belirlenen 29 günlük ulusal bayram ve genel tatil günün yanlış belirlendiği ve başvuru sahibinin iddiasının yerinde olduğu anlaşılmıştır.

Diğer yandan, idarece, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde 4857 sayılı İş Kanununun 47 maddesine göre düzenlenecek puantajla öngörülen ücret oranında genel tatil ücreti ödeneceği şeklinde düzenleme yapıldığı, ancak, hem tüm personelin genel tatil günlerinde çalışacağının belirtildiği, hem de idarece çalışmasına ihtiyaç duyulmayan veya herhangi bir şekilde çalışmayan personel için öngörülen fazla mesai ücretleri (Genel tatil ücreti) yüklenicinin aylık hakedişinden, aynı şekilde Sağlık Memuru/Hemşire için öngörülen fazla mesai (Nöbet) ücreti sözleşme süresi içerisinde tamamlanmadığı taktirde, tamamlanmayan saat ücretleri son hakedişinden düşüleceği şeklinde düzenlemelere yer verdiği görülmüştür. Bu durumda, genel tatil günlerinde, 4857 sayılı Kanunun 47 nci maddesinin dikkate alınacağı anlaşılmış olmakla birlikte, diğer düzenlemede belirsizliklerin olduğu ve teklif verilmesinde çelişkiye düşülebileceği görülmüştür.

4857 sayılı İş Kanununun çalışma sürelerine ilişkin hükümleri çerçevesinde bir işçinin haftalık çalışma süresi 45 saat olduğu dikkate alındığında normal şartlarda ihale konusu hizmette istihdam edilen personelin tamamının, ulusal bayram ve genel tatil günlerinin tamamında çalıştırılması durumunda, idarece yapılan düzenlemelerden, sözleşmenin yürütülmesi sırasında, söz konusu fazla çalışma sürelerine ve ödenecek ücretlere ilişkin uygulamaların mevzuatına uygun şekilde uygulanacağı kanaatine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

EK GEREKÇE

İncelemeye konu ihalede; ihale konusu işin adı; Darülaceze Müessese Müdürlüğü tarafından personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi olarak belirtilmiştir.

Yaklaşık maliyet hesap cetvelinde ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan düzenleme ile 24 ay süreyle 119 kişinin istihdam edileceği, bunlardan ikisinin inşaat mühendisi, altısının çocuk gelişimcisi olduğu anlaşılmaktadır.

Anayasanın 128. maddesinin I. fıkrasında; “ _Devletin, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür._ ” hükmü yer almaktadır.

657 sayılı Devlet Memurları Kanunu’nda “ İstihdam şekilleri ” Anayasa’nın 128. maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş, 4. maddesinin I. fıkrasında; “ Kamu hizmetleri: memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. ” hükmüne yer verilmiş, 5. maddesinde ise; Bu dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.****

Anılan Yasa’nın 36. maddesinin I. fıkrasında;“Bu Kanunun kapsamına dahil kurumlarda yönetim, icra, büro ve benzeri hizmetleri gören ve bu Kanunla tespit edilen diğer sınıflara girmeyen memurlarının Genel İdare Hizmetleri sınıfını teşkil edeceği”,

II. fıkrasında; “ Bu Kanunun kapsamına giren kurumlarda meslekleriyle ilgili görevleri fiilen ifa eden ve meri hükümlere göre yüksek mühendis, mühendis, yüksek mimar, mimar, Mimarlık ve Mühendislik Fakültesi veya bölümlerinden mezun Şehir Plancısı, Yüksek Şehir Plancısı, Yüksek Bölge Plancısı1, jeolog, hidrojeolog, hidrolog, jeofizikçi, fizikçi, kimyager, matematikçi, istatistikçi, yöneylemci (Hareket araştırmacısı), matematiksel iktisatçı, ekonomici ve benzeri ile teknik öğretmen okullarından mezun olup da, öğretmenlik mesleği dışında teknik hizmetlerde çalışanlar, 3437 ve 9.5.1969 tarih ve 1177 sayılı Kanunlara göre tütün eksperi yetiştirilenler ile müskirat ve çay eksperleri, fen memuru, yüksek tekniker, tekniker, teknisyen ve emsali teknik unvanlara sahip olup, en az orta derecede mesleki tahsil görmüş bulunanlar, Teknik Hizmetler sınıfını teşkil edeceği ”,****

III. fıkrasında;“Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfının: Bu sınıf, sağlık hizmetlerinde (Hayvan sağlığı dahil) mesleki eğitim görerek yetişmiş olan tabip, diş tabibi, eczacı, veteriner hekim gibi memurlar ile bu hizmet sahasında çalışan yüksek öğrenim görmüş fizikoterapist, tıp teknoloğu, ebe, hemşire, sağlık memuru, sosyal hizmetler mütehassısı, biyolog, pisikolog, diyetçi, sağlık mühendisi, sağlık fizikçisi, sağlık idarecisi ile ebe ve hemşire, hemşire yardımcısı, (Fizik tedavi, laboratuvar, eczacı, diş anestezi, röntgen teknisyenleri ve yardımcıları, çevre sağlığı ve toplum sağlığı teknisyeni dahil) sağlık savaş memuru, hayvan sağlık memuru ve benzeri sağlık personelini kapsayacağı,

Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebileceği”,

_ _Her ne kadar, 24.7.2003 günlü, 25172 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 4924 sayılı “Eleman Temininde Güçlük Çekilen Yerlerde Sözleşmeli Sağlık Personeli Çalıştırılması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun”un 11. maddesiyle 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 36. maddesinin “III-Sağlık Hizmetleri Ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı” başlıklı bendine eklenen,

“ Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir.” hükmünün Anayasa’nın 2 ve 128/1 inci maddelerine aykırılığı savı ciddi bulunarak iptali için Danıştay Beşinci Dairesince Anayasa Mahkemesine başvurulmuş, ancak, Anayasa Mahkemesinin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114, K:2007/85 sayılı kararı ile düzenlemenin Anayasa’ya aykırı olmadığından bahisle itirazın reddine karar verilmiş ise de, Anayasa Mahkemesinin anılan kararında, sağlık hizmetlerinin niteliği ve önemi değerlendirilerek bu sınıfa özgü hizmetlerin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceğinin vurgulanması, bütün kamu hizmetlerine ilişkin bir değerlendirme içermemesi nedeniyle anılan ihalenin mevcut hukuki durum açısından incelenmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;“Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri” hükmü, 62. maddesinin (e) bendinde; “İdarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması halinde, bu Kanunda belirtilen hizmetler için ihaleye çıkılabilir. Ancak danışmanlık hizmet alım ihalelerinde, istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması şartı aranmaz.” hükmü,

__

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1 maddesinde ise; “ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” düzenlemesi yer almaktadır.

1-) İhale konusu işin tanımının “ personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı” şeklinde yapıldığı anlaşılmıştır.

Söz konusu ihalede, ihale konusu işe ilişkin olarak hizmet tanımının “ personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı işi ” olarak belirlendiği “24 ay süreli toplam 119 personel teminine ilişkin hizmet alımı” şeklinde çalışacak personelin sayısı ve niteliğinin belirtildiği, buna karşın hizmet tanımının anılan Kanunun 4. ve 5. maddeleri hükmü ile anılan Tebliğin 69.1 maddesinde yer alan düzenlemeye aykırılık teşkil ettiği ve ihale konusu işin bir kısmının devlet memurları eliyle yürütülecek işlerden olduğu anlaşıldığından, ihale yoluyla yaptırılmasının mümkün olmadığı, Yasaya aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bir başka anlatımla;

2. Anılan ihalede hizmet yeri Darülaceze Müessese Müdürlüğü olup, işin 2 kişi ile mühendislik hizmetlerinin yürütülmesi işinin Teknik Hizmetler sınıfına dahil olduğu, 6 çocuk gelişimcisi eleman çalıştırılması yönüyle yürütülecek hizmetin Genel İdare Hizmetleri sınıfına dahil olduğu, dolayısıyla personele ilişkin olarak hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinde, Anayasa Mahkemesi’nce Anayasa’ya aykırılık bulunmayan hizmetlerden olmadığı anlaşılmıştır.

3-) Yaklaşık maliyet hesap cetvelinde ve birim fiyat teklif cetvelinde, iş süresince 2 adet mühendis çalışacağı hususuna yer verildiği görülmüştür.

İhale konusu işin 4734 sayılı Kanun’un 48. maddesi hükmünde belirtildiği üzere, Danışmanlık hizmet alımı işi olmadığı, eğer ki ihale konusu iş mühendis ya da mimarlar tarafından üretilecek eserin temini amacına yönelik olsa, anılan Kanunun 48. maddesi ve Danışmanlık Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmelinin 6. maddesi hükmü uyarınca, danışmanlık hizmeti alımı şeklinde ihaleye çıkılması gerektiği ve yine anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 4. maddesinin 4. fıkrası hükmünde belirtildiği üzere, söz konusu ihalenin belli istekliler arasında ihale usulü ile ihale edilmesi gerekmektedir.

İdarece, incelemeye konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğunun kabulü ile açık ihale usulü ile gerçekleştirildiği hususu ve birim fiyat teklif cetvelinde yapılan mühendis çalıştırılmasına ilişkin düzenleme birlikte değerlendirildiğinde, ihale dokümanında yapılan söz konusu düzenlemenin anılan Kanun’un 48. maddesi ve Yönetmeliğin 6. maddesi hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Öte yandan, Belli İstekliler Arasında ihale usulü ile hizmet alımı sonucu çalışacak mühendislere, kamu görevlileri eliyle yürütülmesi zorunlu işlerin yaptırılamayacağı da izahtan varestedir. (İnşaat ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi onayı gibi).

4. İnceleme konusu ihale ile bir hizmet satın alımı değil , Devlet memurları tarafından yürütülen hizmetlerin üçüncü kişilere yaptırılmasının veya devredilmesinin öngörüldüğü anlaşılmıştır.

Bu itibarla, İhaleyi yapan Darülaceze Müessese Müdürlüğü, İçişleri Bakanlığı’na bağlı 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu kapsamında bir İdare olup, anılan idarece ihale konusu işte istihdam edilmek istenilen , “2 adet mühendis ve 6 adet çocuk gelişimcisi alımı”na ilişkin, anılan Kanun’un 36. maddesindeki, genel idare hizmetleri ve teknik hizmetler sınıfı içinde yer alan personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerin, üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkün bulunmamaktadır.

Sonuç olarak; idarenin söz konusu hizmetleri, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu uyarınca yürütülecek bir ihaleye konu edemeyeceği, aksine uygulamanın hukuka aykırılık oluşturacağı anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu gerekçeyle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.

AdemKAMALI AbdullahDÜNDAR ErkanDEMİRTAŞ

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**