KİK Kararı: 2010/UH.III-3874

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/078
Gündem No : 100
Karar Tarihi : 21.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3874
BAŞVURU SAHİBİ:
Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş., Bağdat Caddesi No: 16/4 Demetevler, Yenimahalle /ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Makina İmalat ve Donatım Dairesi Başkanlığı, Etlik Caddesi No: 47 06110 Keçiören /ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/548060 İhale Kayıt Numaralı "Personel Taşıması Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.12.10.2010 tarih ve III.H.38.08.0260/2010-54E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Çevre ve Orman Bakanlığı Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Makina İmalat ve Donatım Dairesi Başkanlığı tarafından 23.11.2010 tarihinde Pazarlık Usulü ile yapılan “Personel Taşıması Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş.’nin 29.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 09.12.2010 tarih ve 51279 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.12.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin (d) kısmının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının idare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı, gerekçe olarak ise ortakları ve yönetim kurulu kendi firmaları (Bektaş Tur. Tic. Nak. A.Ş.) ile aynı olan Bektur Tur. Yat. İşl. A.Ş. adlı firmanın daha önce aynı idareye yaptığı bir iş kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı hareketlerde bulunmasının gösterildiği, bu firmaların iki ayrı tüzel kişilik oldukları ve birbirlerinin faaliyetleri hakkında sorumlu tutulamayacakları iddiasına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdarenin 02.12.2010 tarih ve 7147 sayılı yazısında başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak; “ 02.11.2010 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 9. Maddesi gereğince açık ihale usulü ile ihalesi yapılan 2010/504190 İhale Kayıt Numaralı Personel Taşıması Hizmet Alımı ihalesine 8. Alındı sıra numarası ile teklif veren istekli Bektur Turizm Yatırımları ve İşletme A.Ş. ; 23.11.2009 tarihinde idaremizce ihalesi yapılan personel taşıması hizmet alımı ihalesine iştirak etmiş, 3. Ve 7. Grup personel taşıması hizmet alımı ihalesi toplam 665.750,00 TL bedelle ve A – 7021 numaralı sipariş numarası ile uhdesinde bırakılmış olup, idare ile anılan firma arasında 31.12.2009 tarihinde imzalanan sözleşme Ankara 46. Noterliğince 31.12.2009 tarih ve 19225 sayı ile tescil edilerek yürürlüğe girmiştir. Söz konusu hizmet 04.01.2010 tarihinde başlamış olup, 31.12.2010 tarihinde sona erecektir.

Ancak, A-7021 numaralı sipariş konusu Personel Taşıması Hizmet Alımı kapsamında kendisine kesilen ceza tutanaklarından ve idarece kendisine yapılan ikazlara ve cezalandırmalara rağmen; taahhüt etmiş olduğu servis hizmetlerini sözleşme hükümlerine uygun olarak yapmadığı (servis araçlarının sabah veya akşam gelmediği, servis araçlarının sabah veya akşam servisine geç geldiği, taahhüt edilen sabah ve akşam servislerine aynı aracın gelmediği, araçlarda bulunması gereken levhaların takılmadığı, hizmet süresi boyunca firma temsilcisinin bulunmadığı, v.b.) İdarece firma her ay hak edişlerden eksik veya kusurlu çalışmalardan dolayı sözleşmesi gereğince sürekli cezalar kesildiği, sözleşmeye aykırı şekilde hizmetin yürütülmesi nedeniyle çalışan personelin ve Kurumun mağdur edildiği, gelmeyen servislerin idareye ait otobüslerle yapıldığı tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 51 inci maddesinin 1 inci fıkrasının e bendinde, ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılacağı hükmü yer almaktadır.

Bu nedenle 02.11.2010 tarihinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 19. Maddesi gereğince açık ihale usulü ile ihalesi yapılan 2010/504190 İhale Kayıt Numaralı personel taşıması hizmet alım ihalesine 8. Alındı sıra numarası ile teklif veren istekli Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş.’nin teklifi değerlendirme dışı bırakılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile yapılan bu ihaleye istekli olarak teklif veren Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş.’nin teklif muhteviyatı belgeleri incelendiğinde; her iki tüzel kişiliğin (Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş. ile Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş.) ortaklarının, yönetim kurulu üyelerinin ve temsil ve ilzama yetkili olan kişilerinin aynı kişilerden oluştuğu tespit edilmiştir.

…

Hali hazırda devam eden personel taşıma hizmetleri 31.12.2010 tarihi itibariyle sona erecektir. Bu nedenle, 03.01.2011 tarihinden itibaren devamında zorunluluk bulunan personel taşıma hizmetlerini yerine getiremeyeceği, anılan hizmeti kesintiye uğratarak kurum personelini ve Kurumumuzu mağdur edeceği bir kez daha anlaşılan ve “Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş. tüzel kişiliğindeki ortaklar, yönetim kurulu üyeleri ve temsil ve ilzama yetkili olan kişiler aynı olduğundan” 3 No’lu istekli Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş.’nin teklifinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakılarak başvurunun reddine… karar verilmiştir.” denilmektedir.

İdare tarafından ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen belgelerin incelenmesi neticesinde; idarenin 23.11.2009 tarihinde gerçekleştirdiği Personel Taşıması Hizmet Alımı ihalesinin 3 ve 7 nci Gruplarının toplam 665.750,00 TL bedelle Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş. üzerine bırakıldığı, Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş.’nin __ işin yürütülmesi sırasında sözleşme hükümlerine uygun olmayan faaliyetlerde bulunması nedeniyle idare tarafından her ay hak edişlerinden cezalar kesildiği, idarenin 02.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirdiği 2010/504190 İKN’li Personel Taşıması Hizmet Alımı ihalesinde Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş.’nin “ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu” gerekçesiyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi gereğince değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin ilgili kısmının iptal edildiği anlaşılmıştır.****

İnceleme konusu ihalenin ise, 02.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/504190 İKN’li “Personel Taşıması Hizmet Alımı” ihalesinin alım yapılamayan kısımlarına ilişkin olarak, personel taşıma hizmeti işinin süreklilik arz etmesi ve bir önceki sözleşmenin süresinin 31.12.2010 tarihinde sona ermesi nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi gereğince pazarlık usulü ile gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.

Gerek idare tarafından gönderilen belgelerin, gerekse de www.ticaretsicil.gov.tr adresinden erişim sağlanabilen Ticaret Sicil Gazetelerinin incelenmesi neticesinde; ihale tarihi itibariyle her iki firmanın da adresinin aynı olduğu, __ ortaklarının Ahmet Aykın Bektaş (% 30), Aydın Fatih Bektaş (% 30), Enver Tolga Bektaş (% 30), Nermin Bektaş ( %
5 ) ve Emel Bektaş (%
5 ) olduğu, Yönetim Kurullarının Ahmet Aykın Bektaş, Aydın Fatih Bektaş, Enver Tolga Bektaş tarafından oluşturulduğu tespit edilmiştir.****

Bununla birlikte, www.kik.gov.tr adresinde yapılan sorgulamada her iki firma ve ortakları hakkında herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmamıştır.

4734 Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan

c) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

_ d) Türkiye'nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan. _

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen.” hükmü yer almaktadır.

Konuya ilişkin olarak 16.12.2010 tarih ve 2112 sayılı yazımız ile Kurumumuz Hukuk Danışmanlığının görüşü sorulmuş olup, alınan 17.12.2010 tarih ve 3669 sayılı cevabi yazıda; “ Kurumumuza yapılan bir itirazen şikayet başvurusu çerçevesinde yapılan incelemede; başvuru sahibi Bektaşlar Tur. Tic. Nak. A. Ş.’nin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi uyarınca, ortakları ve Yönetim Kurulu üyeleri Bektaş Tur. Tic. Nak. A.Ş. ile aynı olan Bektur Tur. Yat. İşl. A. Ş. unvanlı firmanın daha önce aynı idareye yaptığı bir iş sırasında iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek, anılan şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında birbirlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutulup tutulamayacaklarına ilişkin Başkanlık Makamının 2010/653 Onay No’lu ilgi yazınız ve ekleri incelenmiştir.****

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhaleye Katılımda Yeterlik Kriterleri” başlıklı 10. maddesinin 4. fıkrasının (f) bendinde; ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, hükmü yer almaktadır.

İlgi yazınız ekindeki belgelerin incelenmesinden; iki farklı özel hukuk tüzel kişisi olan 114617 sicil numaralı Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri Anonim Şirketi ile 94793 sicil numaralı Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat Anonim Şirketinin; adreslerinin ve ortaklarının aynı olduğu, şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili Yönetim Kurulu üyelerinin aynı kişilerden oluştuğu tespit olunmuştur.

4734 sayılı Kanunun, değerlendirme konusu 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmış, ancak bu isteklilerin tüzel kişi olmaları durumunda ortaklık yapılarına, temsil ve ilzama yetkili kişi veya kurullara bağlı ayrıca bir düzenleme öngörülmemiştir.

_İdari Ceza Hukuku idareye ait yetkilerin nasıl kullanılacağını, sosyal düzeni bozucu davranışların neler olduğunu ve bunları önleyici ne gibi ceza ve tedbirlerin uygulanabileceğini gösterir._İdari yaptırımlar yasaların açıkça yetki verdiği ve yasaklamadığı durumlarda, araya yargı kararı girmeden, idarenin doğrudan doğruya, bir işlemi ile ve İdare Hukukuna özgü usullerle vermiş olduğu cezalar dır.

İdari yaptırımlarda da ceza hukukunun cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri geçerlidir. Danıştay’ın çeşitli kararlarında idari yaptırımlar konusunda şahsilik ve kanunilik ilkelerinin dikkate alındığı görülmektedir.

Öte yandan ceza hukukunda olduğu gibi idari yaptırımlarda da kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapılması mümkün değildir.

İş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetten dolayı ihale dışı bırakılma, ihaleyi yapan idare açısından bir idari yaptırım türüdür. Dolayısıyla bu hükmün uygulanmasında cezaların şahsiliği ve kanuniliği ilkeleri dikkate alınmalı ve kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapılmamalıdır.

Bu çerçevede; ortakları, şirketi temsil ve ilzama münferiden yetkili yönetim Kurulu üyeleri aynı olsa bile farklı özel hukuk tüzel kişisi olan 114617 sicil numaralı Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri Anonim Şirketi ile 94793 sicil numaralı Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat Anonim Şirketinin, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendi çerçevesinde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında birbirlerinin faaliyetlerinden sorumlu tutulmalarının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir. ” denilmektedir.

Hukuk Danışmanlığının görüş yazısında da belirtildiği üzere; 4734 sayılı Kanunun, değerlendirme konusu 10 uncu maddesinin 4 üncü fıkrasının (f) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulundukları gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan isteklilere yönelik olarak Kamu İhale Mevzuatında bu isteklilerin tüzel kişi olmaları durumunda ortaklık yapılarına, temsil ve ilzama yetkili kişi veya kurullara bağlı ayrıca bir düzenleme öngörülmediği ve idari yaptırımlarda kıyasa yol açacak şekilde genişletici yorum yapılamayacağı da dikkate alındığında, iki farklı tüzel kişilik olan Bektur Turizm Yatırımları ve İşletmeleri A.Ş. ve Bektaşlar Turizm Ticaret Nakliyat A.Ş.’nin birbirlerinin faaliyetleri hakkında sorumlu tutulamayacağı sonucuna varılmıştır.

Dolayısıyla, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, Kamu İhale Genel Tebliğinin “Kanunun 36 ncı maddesine göre ihale komisyonunca ilk oturumda yapılacak iş ve işlemler” başlıklı 16.2 nci maddesinin 4 üncü fıkrasında; “ 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin ikinci fıkrası ile İhale Uygulama Yönetmeliklerinin “Yaklaşık maliyete ilişkin ilkeler” başlıklı maddesi uyarınca, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyetin, teklif fiyatları ile birlikte, pazarlık usulü ile yapılan ihalede ise son yazılı fiyat teklifleri ile birlikte açıklanması gerekmektedir. Bu çerçevede, ihale komisyonu tarafından 4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca teklif zarflarının incelenmesinin ardından, teklif zarfları açılmadan önce yaklaşık maliyet açıklanacaktır. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarının hiçbirinin Kanunun 30 uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığının anlaşılması halinde yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır. ” açıklaması yer almakta olup, pazarlık usulü ile gerçekleştirilen inceleme konusu ihalede başvuru sahibinin 23.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen yeterlilik değerlendirmesi sonucunda değerlendirme dışı bırakıldığından, son yazılı fiyat tekliflerinin alınması ve yaklaşık maliyetin açıklanmasına ilişkin işlemlerin ise 30.11.2010 tarihinde gerçekleştirilmesi ile teklif fiyatları ve yaklaşık maliyet bütün isteklilere açıklanmış olduğundan, yeni bir adayın yeterli bulunarak son yazılı fiyat teklifini sunmaya davet edilmesi halinde ihalenin Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinde sayılan ilkelere uygun olarak sonuçlandırılması mümkün olamayacaktır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayet konusu (d) kısmının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin (d) kısmının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****