KİK Kararı: 2010/UH.III-3705

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 23
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3705
BAŞVURU SAHİBİ:
Özgür Yemek Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti., İdealtepe Mah. Beyazköşk Sokak No:1 C Blok D.12 Maltepe/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi Başhekimliği, Şemsettin Günaltay Cad. Sultan Sok. No:14/2 Erenköy-Kadıköy/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/508832 İhale Kayıt Numaralı "01.01.2011-31.12.2012 Tarihleri Arası (2 Yıllık) Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

10.12.2010 tarih ve III.H.36.17.0226/2010-62E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “01.01.2011-31.12.2012 Tarihleri Arası (2 Yıllık) Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Özgür Yemek Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 05.11.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.11.2010 tarih ve 47391 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Teknik şartnamenin 13.7 maddesinde yer alan bayram ve resmi tatil günlerinde yürütülen hizmet veya diğer günlerde yüklenicinin yaptıracağı fazla çalışma karşılığı doğabilecek her türlü fazla mesai ücretlerinden yüklenicinin sorumlu olacağına ilişkin düzenlemenin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 maddesine aykırı olduğu,

2- Teknik şartnamenin 13.18 maddesinde yer alan yemek sayılarında meydana gelebilecek artış ve azalışların dağıtımdan en geç 3 saat önceden idarece firma temsilcilerine bildirileceğine yönelik düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde bulunan; “Rasyonlar veya ertesi gün çıkacak yemek miktarı, gün içinde 15:30’a kadar yükleniciye bildirilir.” düzenlemesine aykırı olduğu,

3-Teknik şartnamenin 13.18 maddesi ile 13.25 maddesinin birbiri ile çelişkili olduğu,

4- Teknik şartnamenin EK-1 bölümünde belirtilen meyve ve sebzelerin istenilme dönemleri belirtildiği halde EK-1’in son paragrafında sebze ve meyvelerin piyasada uygun miktarda bulunduğu takdirde süreye bağlı kalmaksızın firmanın bu sebze ve meyveleri sağlamakla yükümlü olacağının belirtildiği, sebze ve meyvelerin yalnızca ilgili mevsimlerinde bolca bulunabildiği bunun dışında bol bulunabilmesinin mümkün olmadığı, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,

5- İdari şartnamede araç ve gereçlerin tamamının yeni olarak istenilmesinin Kamu İhale Mevzuatına aykırı olduğu,

6- İş Kanununun 32 nci maddesinde personel ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceği hükmünün bulunduğu, ay içerisinde beli bir ödeme tarihi zorunluluğunun bulunmadığı, bu bakımdan İşçi ücretlerinin ödenmesi ile ilgili idari şartnamenin 51.1.1 maddesinin İş Kanununun 32 nci maddesine aykırı olduğu,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “İşin tanımı” başlıklı 1 inci maddesinde; “Hastanemiz 86 kadro kapasiteli olup, personel sayısı 200 civarındadır. Hastanemize rotasyona gelen doktorlar, stajyer öğrenciler ve geçici görevle hastanemizde çalışan personellerin durumuna göre bu sayı artabilmektedir. Aşağıda belirtilen normal öğünlere personel, hasta, hasta refakatçisi dahildir. Diyet öğünlerine diyetli personel ve hastalar dahildir. Personel, hasta ve refakatçilerine her öğün için üç kap yemek verilir. Diyet hastalarının ihtiyacına göre yedi çeşit yemek çıkarılır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 13.7 maddesinde; “Yüklenicinin şartnamede belirtilen sayıda işçiyi sürekli olarak çalıştırması gerektiğinden bayram ve resmi tatil günlerinde yürütülen hizmet veya diğer günlerde yüklenicinin yaptıracağı fazla çalışma karşılığı doğabilecek her türlü fazla mesai ücretlerinden tamamen yüklenici sorumlu olacaktır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 13.35 maddesinde; “Yüklenici firma cumartesi, pazar ile milli ve dini bayramlar da dahil olmak üzere hiçbir sebeple normal yemek, kahvaltı, diyet yemeği, ara kahvaltı ve rejim 1, rejim 2 ve kumanyaların hazırlanması ve sunulması işini aksatamaz. Böyle günlerde hasta ve refakatçileri ile nöbetçi personel yemekleri hazırlanıp servis ve sonrası hizmetleri yapılacaktır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin “Çalıştırılacak personelin taşıması gereken özellikler ve çalışma şartları” başlıklı 12 nci maddesinde;

“12.7 Yüklenicinin hastanemizde işin yürütülmesi için çalıştırılacak personel sayısı;

__

_ Yönetici : 1 kişi_

_ Aşçıbaşı : 1 kişi (bonservisi olacaktır.)_

_ Aşçı : 1 kişi (bonservisi olacaktır.)_

_ Bulaşıkçı, temizlik elemanı ve garson vs: 11 kişi” _düzenlemesi,

Yer almıştır.

30.07.2010 tarihli ve 27657 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde;

“78.3. Malzeme dahil yemek hazırlama hizmeti veya malzeme dahil yemek hazırlama ve dağıtım hizmeti ya da makine ve ekipman ile araçlar ve/veya akaryakıtın yüklenici tarafından sağlanacağı çöp toplama ve nakline ilişkin hizmetler ile personel taşıma gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı olarak değerlendirilmeyecektir. Ancak, personel çalıştırılmasına dayalı olmayan bir hizmet alımına ilişkin ihale dokümanında haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarede geçirecek personel sayısının belirlenmesi hallerde teklif fiyata dahil giderler arasında işçilik giderine yer verilmesi gerekmektedir.

…

__

78.25 İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması bulunmaktadır.

**** Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde yapılan, ihale konusu işte çalıştırılacak personel ve izin hakları ile ilgili açıklama, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarına ilişkindir. Başvuruya konu ihalenin ise; “Malzemeli Yemek Pişirme, Kahvaltı Hazırlama, Dağıtım ve Sonrası Hizmet Alımı” işi olduğu ve Kamu İhale Genel Tebliğinin aktarılan açıklamaları uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı mahiyetinde olmadığı anlaşılmaktadır.

Başvuruya konu ihaleyi yapan idarenin hastane olduğu dikkate alındığında, gerek hastalara ve refakatçilerine gerekse de hastane personeline yemek hizmeti verilmesi işinin kesintisiz olarak sürdürülmesinin önem arz ettiği açıktır. Bu husus, teknik şartnamenin 13.35 maddesinde de vurgulanarak; cumartesi, pazar ile milli ve dini bayramlar da dahil olmak üzere, hiçbir sebeple ihale konusu işin yürütülmesinin aksatılamayacağı düzenlenmiştir.

İşçilik giderinin önemli bir maliyet kalemi oluşturmadığı personel çalıştırılmasına dayalı olmayan söz konusu ihalede, tekliflerin idarece miktarları belirlenen öğünler üzerinden hazırlanması gerekmektedir. Yukarıda da belirtildiği üzere, ihale konusu işin kesintisiz bir şekilde yürütülmesi gerektiğinden, cumartesi, pazar ile milli ve dini bayramlarda da yemeğin hazırlanması, servisi ve sonrası hizmetlerde çalışacak teknik şartnamenin 12.7 maddesinde belirtilen nitelikte ve sayıda personel hazır bulunmalıdır. İhale dokümanı incelendiğinde ise ihale konusu yemek hizmeti işinin toplam 14 kişi ile yürütüleceği görülmüş olup, resmi ve dini bayram günlerinde belirlenen personel dışında ilave personel çalıştırılmasının istenilmediği, bu günlerde de İş Kanunu hükümleri çerçevesinde izin hakları göz önünde bulundurularak bu personeller ile işin yürütülmesi, personele ait ücretlerin ise istekli tarafından, idarece hazırlanan teknik şartnamede belirlenen esaslar dahilinde hesaplanacak öğün maliyetine dahil edilmek suretiyle, teklif birim fiyatların oluşturulması gerektiği anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle, yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda, teknik şartnamenin 13.7 maddesinde yapılan düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğinin, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde teklif fiyata dahil olacak giderler ile ilgili açıklamaların düzenlendiği 78 inci maddesinde yer alan 78.25 alt maddesine aykırı olmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde; “Hastane idaresi 1 gün sonraki kahvaltı ve yemek için kahvaltı edecek ve yemek yiyecek personel sayısını en geç 15:30’a kadar firma yetkilisine (ambar ve iaşe memuru tarafından) bildirilecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 13.12 maddesinde; “Gerek personel gerekse hasta ve refakatçiler için rasyon cetvelleri ile belirtilen sayıda yemek getirilecek olup, eksik yemek gelmemesi için gerekli tedbiri almak yüklenicinin sorumluluğunda olup, yemeğin yetmemesi halinde firma en kısa zamanda en yakın yerden tedarik edecektir.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 13.18 maddesinde; “Yemek sayılarında meydana gelebilecek artış ve azalışlar için dağıtımdan en geç 3 saat önceden hastanemizce firma temsilcilerine bildirilecek olup, firma buna göre önlemini alacaktır.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde;

“a) Adı: 01.01.2011-31.12.2012 tarihleri arası (2 yıllık) malzemeli yemek pişirme, kahvaltı hazırlama, dağıtım ve sonrası hizmet alımı.

__

_ b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır._

S.N.

_ Cinsi[M1] _

_ Adet_

1

Normal Yemek

230.000

2

Diyet yemek

80.000

3

Normal kahvaltı

80.000

4

Diyet kahvaltı

40.000

__

__

__

__

__

__

__

c) Yapılacağı yer: S.B İstanbul Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesi” düzenlemesi,

Yer almış, teknik şartnamenin 1 inci maddesinde işin tanımı; “Hastanemiz 86 kadro kapasiteli olup, personel sayısı 200 civarındadır. Hastanemize rotasyona gelen doktorlar, stajyer öğrenciler ve geçici görevle hastanemizde çalışan personellerin durumuna göre bu sayı artabilmektedir. Aşağıda belirtilen normal öğünlere personel, hasta, hasta refakatçisi dahildir. Diyet öğünlerine diyetli personel ve hastalar dahildir. Personel, hasta ve refakatçilerine her öğün için üç kap yemek verilir. Diyet hastalarının ihtiyacına göre yedi çeşit yemek çıkarılır.” şeklinde yapılmıştır.

İdari şartnamenin 19 uncu maddesinde; “İstekliler tekliflerini, her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatlarının miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat şeklinde vereceklerdir. İhale sonucu, ihale üzerinde bırakılan istekliyle her bir iş kalemi için teklif edilen birim fiyatların miktarlarla çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden birim fiyat sözleşme imzalanacaktır.” düzenlemesi,__

Anılan şartnamenin 50 nci maddesinde; “Öngörülemeyen durumlar nedeniyle iş artışının zorunlu olması halinde, işin;

__

a) Sözleşmeye konu hizmet içinde kalması,

b) İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması,

__

_şartlarıyla, sözleşme bedelinin % 20 'sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave iş aynı yükleniciye yaptırılabilir. _

__

_ 50.2. İşin bu şartlar dahilinde tamamlanamayacağının anlaşılması durumunda ise artış yapılmaksızın hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir. Bu durumda, yüklenicinin sözleşme bedeli tamamlanıncaya kadar işi ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmesi zorunludur._

__

50.3. Bu ihalede 4735 sayılı Kanunun 24 üncü maddesi çevresinde iş eksilişi yapılabilir. İhale konusu işin sözleşme bedelinin % 80'inden daha düşük bedelle tamamlanacağının anlaşılması halinde ise, yükleniciye, yapmış olduğu gerçek giderler ve yüklenici kârına karşılık olarak, sözleşme bedelinin % 80'i ile sözleşme fiyatlarıyla yaptığı işin tutarı arasındaki bedel farkının % 5'i ödenir.” düzenlemesi,

Yer almıştır.

İhale dokümanı incelendiğinde; “Rasyonlar veya ertesi gün çıkacak yemek miktarı, gün içinde 15:30’a kadar yükleniciye bildirilir.” şeklinde bir düzenlemenin Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde bulunmadığı, söz konusu düzenlemeye benzer bir düzenlemeye, teknik şartnamenin 8 inci maddesinde yer verildiği görülmüştür. Teknik şartnamenin 8 inci maddesinde yapılan, hastane idaresinin 1 gün sonraki kahvaltı ve yemek için kahvaltı edecek ve yemek yiyecek personel sayısının en geç 15:30’a kadar firma yetkilisine bildireceğine yönelik düzenlemenin, söz konusu yemek hizmeti işinin, verilecek yemek sayısının bir gün önceden yüklenici firmaya bildirmek suretiyle, kesintisiz ve eksiksiz bir şekilde yürütülmesinin temini amacını haiz olduğu anlaşılmaktadır. Zira yemek hizmeti alımı ihalelerinde öğün miktarları idarece tahmini olarak hesaplanmakta olup, yaklaşık maliyet idarece hesaplanan öğün miktarlarına göre belirlenmekte ve istekliler tarafından da teklifler idarece tahmini olarak belirlenen ve ihale dokümanına yansıtılan öğün miktarlarına göre oluşturulmaktadır. İşin yürütümü sırasında ise gerek hasta gerek personel sayılarındaki değişmelere paralel olarak, idarece ihaleye çıkılmadan önce ihtiyacın tespiti aşamasında tahmini olarak belirlenen öğün miktarlarının değişmesi (artması/azalması) kaçınılmaz olmakta ve bu gibi hallerde isteklilerin ekonomik menfaatlerinin korunması açısından, birim fiyat teklif alınmak suretiyle yapılan ihalelerde iş artışı ve iş eksilişi yapılması imkanı bulunmaktadır.

Teknik şartnamenin 13.18 maddesinde belirtilen yemek sayılarında meydana gelebilecek artış ve azalışların dağıtımdan en geç 3 saat önceden bildirileceğine yönelik düzenlemenin ise işin rutin yürütümünün ötesinde, bir gün önceden yükleniciye bildirilecek yemek sayısında olabilecek artış ve azalışların yüklenici firma tarafından telafi edilmesine yönelik olduğu, dolayısıyla söz konusu düzenlemenin özel ve sınırlı durumlarda uygulanacağı anlaşılmaktadır.

İhale dokümanı bütün olarak incelendiğinde, teknik şartnamenin 13.18 maddesi ile 8 inci maddesi arasında bir çelişki bulunmadığı, birbirini tamamlar nitelikte olduğu, her iki maddede de işin kesintisiz ve eksiksiz olarak yürütülmesinin amaçlandığı, yemek miktarının değişeceğinin yüklenici firmaya bildirilmesi ile firmaya işin yürütümünde kolaylık sağlandığı, yemek sayısında meydana gelecek değişmelerin ise iş artışı ve iş eksilişi kapsamında değerlendirileceği, anılan düzenlemelerin isteklileri teklif vermelerinde belirsizliğe düşürecek bir aykırılık içermediği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 13.18 maddesinde; “Yemek sayılarında meydana gelebilecek artış ve azalışlar için dağıtımdan en geç 3 saat önceden hastanemizce firma temsilcilerine bildirilecek olup, firma buna göre önlemini alacaktır.” düzenlemesi,

Anılan şartnamenin 13.25 maddesinde ; “Yenilen yemek kadar ücret ödenecek olup, yemek yiyen personel sayısının tespiti için otomatik kart sistemi uygulanacaktır. Kart basma makinesi ve personele çıkarılacak kartlar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır. Kullanılacak kart idarenin istediği şekilde olacaktır. Personeller için ödenecek yemek ücretleri makineden alınan çıktıya göre ödenecektir. Yatan hastalar ve refakatçiler için bir gün önceden düzenlenen rasyon cetvellerine göre yemek dağıtımı yapılacaktır.” düzenlemesi,

Yer almıştır.

İncelenen ihalede, alım konusu hizmetin malzeme dahil yemek pişirme dağıtım ve sonrası hizmetleri olduğu, isteklilerin idarece belirlenen öğün miktarları üzerinden tekliflerini oluşturmaları gerektiği, teknik şartnamenin 13.25 maddesinde yer alan otomatik kart sisteminin, yemek yiyen kişileri tespite yönelik kolaylaştırıcı bir yöntem olarak uygulandığı, bu sistemin sadece hastane personeline yönelik bir uygulama olduğu, hasta ve refakatçilere yapılacak yemek dağıtımının ise bir gün önceden düzenlenen rasyon cetvellerine göre yapılacağı anlaşılmaktadır. İhaleyi yapan idarenin hastane olması itibariyle hasta ve refakatçi sayısının değişmesi olağan olduğundan, teknik şartnamenin 13.18 maddesinde yer alan; ihale dokümanında belirtilen yemek sayılarında meydana gelebilecek artış ve azalışların dağıtımdan en geç 3 saat önceden bildirileceğine yönelik düzenleme gereğince, yemek miktarının değişeceğinin yüklenici firmaya bildirilmekte ve yemek sayısı belirlenmek suretiyle firmaya işin yürütülmesinde kolaylık sağlanmaktadır. Her iki düzenlemede de yemek sayısının belirlenmesi ile gerek hak ediş ödemelerinde de doğabilecek sıkıntıların önüne geçilmekte, gerekse işin kesintisiz ve eksiksiz olarak yürütülmesi sağlanmaktadır. Bu itibarla, her iki düzenleme arasında herhangi bir çelişki bulunmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin EK-1 bölümünde yemeklerde kullanılacak sebzelerin ve meyvelerin istenilme dönemlerine ilişkin bir listenin yer aldığı, listenin altında bulunan paragrafta da; “Sebze ve meyveler piyasada uygun miktarda bulunduğu takdirde süreye bağlı kalmaksızın firma bu meyve ve sebzeleri sağlamakla yükümlü olacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarılan teknik şartname maddesinde, sebze ve meyvelerin süreye bağlı kalmaksızın firmanın sağlamakla yükümlü olmasının, piyasa uygun miktarda bulunması şartına bağlandığı, piyasada uygun miktarda ve şartta bulunması imkanı bulunmayan sebze ve meyveler için yüklenici firma bakımından bir yükümlülük getirilmediği, nitekim yemeklerde kullanılacak sebzelerin ve meyvelerin istenilme dönemlerine ilişkin listede saklanması süreye bağlı olmayan meyve ve sebzelerin gösterildiği, örneğin kuru soğan, patates, maydonoz, salamura yaprak, sarımsak, taze nanenin bütün yıl boyunca, muz, taze incir, yeşil soğanın piyasada bulunduğu sürece istenildiği, bunun dışında kalan sebze ve meyvelerin ise mevsiminde istenildiği anlaşılmaktadır. Dolayısıyla her sebze ve meyvenin yıl boyunca istenilmediği, mevsiminde istenildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin sebze ve meyvelerin yalnızca ilgili mevsimlerinde bolca bulunabildiği bunun dışında bol bulunabilmesinin mümkün olmadığı şeklindeki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

5. Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “51.1.1.l) Yemek pişirme ve dağıtımında kullanılacak araç ve gereçler (tamamının yeni ve kullanılmamış olması gerekmektedir.) hastanemiz kontrol komisyonunca kabul edilecektir. Eksikliklerin tespiti ve kabul edilmeyen araç ve gereçler üç gün içerisinde tamamlanacak, komisyona bilgi verilecek ve komisyonun kabulünden geçecektir. Aksi takdirde her geçen gün için gerçekleşen ihale bedelinin % 0,3 (binde üçü) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesinin,

Anılan şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “25.1 Sözleşmenin imzalanması ve uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim, harç, pişirme, taşıma, işyerimizde çalıştırılacak işçilerin tüm giderleri, servis ve servis sonrası hizmetlerde işin gerektirdiği, tüm (sarf, temizlik, bulaşık vb. ile ilgili) mal ve malzemeler ile diğer benzeri giderler teklif edilecek fiyata dahil edilecektir.” düzenlemesinin,__

Anılan şartnamenin 7 nci maddesinde; “İstekliler teknik şartnamenin madde 14: “İstenilen araç ve gereç sayıları” başlıklı maddesinde belirtilen araç ve gereçleri iş bitim süresine kadar teknik şartnamelerde belirtilen şartlarda sağlam ve çalışır vaziyette S.B İstanbul Erenköy Fizik Tedavi ve Rehabilitasyon Hastanesinde bulunduracaktır.

__

Makine, teçhizat ve ekipman için kendi malı olma şartı aranmaz.” düzenlemesinin,__

Teknik şartnamenin “İstenilen araç ve gereç sayıları” başlıklı 14 üncü maddesinde istenilen araç ve gereçlerin belirtildiği, maddenin sonunda yer alan notta; “Tüm makine ve aletler TSE belgeli olacaktır. Yukarıda belirtilenlerin dışında daha sonra gereksinim duyulacak araç gereç ve ekipmanlar yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesinin,

Yer aldığı görülmüştür.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler incelendiğinde; ihale konusu malzemeli yemek işinin gerektirdiği tüm sarf malzemelerin teklif fiyata dahil olduğu, işte kullanılacak araç ve gereçlerin teknik şartnamede belirlendiği, öğün üzerinden hazırlanması gereken tekliflere söz konusu araç ve gereçlere ilişkin maliyetin de dahil edilmesi gerektiği, işte kullanılması istenilen araç ve gereçlerin yeni ve kullanılmamış olmasının, ihalede yeterlik kriteri olarak öngörülmediği, ancak ihale bedelinin % 0,3 (binde üçü) oranında ceza uygulanmasını gerektirdiği, dolayısıyla isteklinin bu hususa dikkat etmek suretiyle teklifini oluşturması gerektiği, zira işin ihale dokümanın uygun yürütülmemesinin yaptırım uygulanması sonucunu doğuracağı anlaşılmaktadır. İhale konusu işte kullanılması istenilen araç ve gereçlerin yeni ve kullanılmamış olmasının istenilmesinde, kamu ihale mevzuatına aykırılık bulunmadığı gibi, yemek işinin hijyenik olarak yürütülmesinin temin edilmesinin amaçlanması bakımından, sunulan hizmetin asli sahibi ve sorumlusu olarak idarenin takdir yetkisinin bulunduğu, ayrıca söz konusu giderin teklif fiyata dahil olacağının açıkça belirtildiği de dikkate alındığında, bu hususun tekliflerin hazırlanmasında isteklileri tereddüte düşürecek nitelikte olmadığı sonucuna varıldığından iddia yerinde görülmemiştir.

6. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “51.1.1.k Hastane idaresince yapılan ilgili aya ait hak ediş ödemesine müteakip firma, çalışanlarına en geç üç (3) gün içinde işçilik ücretlerini ödeyecektir. Herhangi bir sebepten dolayı idarece hak ediş ödemesinde bir gecikme olması halinde, hak ediş ödemesini beklemeksizin ilgili ayın 10’una kadar işçilik ücretlerini çalışanların hesaplarına ödemek zorundadır. Ödemediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödenecek ve ayrıca her gün için ihale bedelinin %0,3 (binde üçü) oranında ceza uygulanacaktır.” düzenlemesi yer almıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“Ücret en geç aydabir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.” hükmü,

Anılan Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde; “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

__

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü, __

__

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “Çalışanların özlük haklar” başlıklı 38 inci maddesinde;

__

“Kontrol teşkilatı işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

__

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

__

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

__

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

__

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

__

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir. ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.__

4857 sayılı İş Kanununun 32 nci maddesinde işçi ücretlerinin en geç ayda bir ödeneceğinin, 34 üncü maddesinde de gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranının uygulanacağının hükme bağlandığı, ödeme tarihi ile ilgili ise herhangi bir sınırlamanın bulunmadığı, dolayısıyla ödeme tarihinin işçi ile işveren arasındaki özel hukuk sözleşmesine istinaden serbestçe belirlenebileceği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Mevzuatında ise idareler tarafından ihale dokümanında, yüklenicinin çalışanlarının ücretlerinin zamanında ödenmesinin temini açısından, ödeme tarihlerine ilişkin belirleme yapılabilmektedir. Nitekim Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir. Dolayısıyla, idarelere yüklenici (işveren)- işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 51.1.1.k maddesinde; ihale konusu işte çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilerek, idarece yapılan ilgili aya ait hak ediş ödemesine müteakip yüklenicinin en geç üç (3) gün içinde ödeneceği, ödenmediği takdirde daha sonraki ay istihkakından ödenmemiş işçi alacaklarının tamamı kesilerek işçilere ödeneceği ve ayrıca her gün için ihale bedelinin %0,3 (binde üçü) oranında ceza uygulanacağı yönünde bir düzenlenme yapıldığı görülmektedir.

İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamakta olup, bu düzenlemenin esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olduğu açık olup anılan maddede de işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

İdarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi bulunduğu, ayrıca gerek İş Kanunu gerekse de Kamu İhale Mevzuatında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesini engelleyen bir kısıtlama olmadığı dikkate alındığında, idari şartnamenin sözleşmenin yürütülmesine yönelik olan 51.1.1.k maddesinde bir aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****

[M1]Yaklaşık maliyet bileşenlerinin ve karın yaklaşık maliyetteki oranının tespitinin mümkün olması durumunda yandaki tablo düzenlenecektir.