KİK Kararı: 2010/UH.III-3696

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/077
Gündem No : 15
Karar Tarihi : 14.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3696
BAŞVURU SAHİBİ:
Gençocak Yemekhane Temizlik Servis Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti., İskenderpaşa Mah. Dervişoğlu Sk. Yakupoğlu İş Merkezi No: 44 TRABZON

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Atatürk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Atatürk Üniversitesi Merkez Kampüs Kültür ve Gösteri Merkezi Binasi Kat:1 25240 / ERZURUM

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/504185 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme - Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

08.12.2010 tarih ve III.H.35.18.G024/2010-65E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Atatürk Üniversitesi Sağlık, Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 03.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli Tabldot Yemek Pişirme - Dağıtma ve Sonrası Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gençocak Yemekhane Temizlik Servis Hizm. İnş. Nak. Tur. Bil. Yaz. Tic. Ltd. Şti.’nin 26.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.11.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 11.11.2010 tarih ve 46180 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. İdari şartnamenin 25.3.3 ve teknik şartnamenin 33 ncü maddesinde yapılan düzenlemelerde adı geçen makine, ekipman ve sarf malzemelerinin neler olduğunun belirtilmemesi ve bunların miktarlarına yer verilmemesinin tekliflerin sağlıklı hazırlanmasına ve değerlendirilmesine engel olduğu,

2. İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde rakamsal uygulamalar öngörüldüğü, oysa bunun tip idari şartnamenin 46 nolu dipnotuna göre %’ lik oran üzerinden uygulanması gerektiği, söz konusu cezaların caydırıcı özelliğinden uzaklaşarak, afaki cezalandırma niteliğine büründüğü,

3. Teknik şartnamede yapılan “…Merkez öğrenci yemekhanesinin 365 gün 24 saat güvenliği için 2 adet sertifikalı güvenlik görevlisi çalıştırılacaktır…” düzenlemesinin idari şartnamenin 17 ve 18 nci maddeleri düzenlemeleri ile 5188 sayılı Kanun hükümlerine aykırı olduğu,__

4. Teknik şartnamenin “Malzeme kontrolu ve porsiyon ölçüleri” başlıklı 30 uncu maddesi ile işin aksatılmadan yürütülmesine dair 33.14 üncü maddesinin Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.25 inci maddesinde yer alan açıklamalara uygun olmadığı,

5. Teknik şartnamenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin 33.17 nci maddesinde yapılan düzenlemelerin 4857 sayılı İş Kanunu’na aykırı olduğu,

6. Teknik şartnamenin 33.27 inci maddesinde yapılan; “Yüklenici görevden ayrılan elemanın hiçbir alacağı olmadığına dair eleman tarafından doldurulmuş ve imzalanmış bir belgeyi idareye verecektir.” düzenlemesinin mevzuata uygun olmadığı,

7. Teknik şartnamenin 28 ve 29 uncu maddelerinin çelişkili olduğu, 28 inci madde gereği diyetisyen istenmesine rağmen, 29 uncu maddeye göre diyetisyen istenemeyeceği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1- Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Malzeme giderleri” başlıklı 25.3.3 üncü maddesi “ İhale Konusu işin yürütülmesi için Öğrenci yemekhanemiz ve mutfağında her türlü malzeme mevcut olup, kullanılacak olan Kurumumuz envanterine kayıtlı Müstehlik ve demirbaş malzeme listesi teknik şartnamede belirtilmiş olup yüklenici firmaya çalışır halde teslim edilecek olup işin bitirme tarihinde eksiksiz olarak çalışır halde kurum yetkililerince sayılıp teslim alınacaktır.İhtiyaç halinde karşılanması istenilen malzeme yüklenici firma tarafından tedarik edilecektir.” şeklinde,

**** Teknik şartname ise; __

****

_ “33-1 _Yüklenici; malzeme alma, depolama yemek hazırlama, taşıma, servis yapma, (alanlar dâhil) uygun sağlık koşullarında ve kalitede sağlamak amacıyla gerekli her türlü alt yapı, teçhizat, ortam düzenlemesi vs. yatırımları yapmakla yükümlüdür.

****

_ 33.3._İhtiyaç duyulması halinde üniversitemiz belirleyeceği koşullarda ve yerde ayrıca hem tabldot hem de alakart yemek hizmeti vermeyi, elektrik, su ve yakıt giderlerini karşılamayı ve buranın her türlü tefrişini de İdarenin belirleyeceği şekilde yapmayı taahhüt eder.

****

_ 33.35. _Mutfak ve yemekhanelerdeki eksik malzemeler ile ihtiyaç duyulan diğer malzemeler de Yüklenici tarafından karşılanacaktır.

__

_ 33.44. _Yüklenici tarafından mevcut malzeme dışında ihtiyaç olduğu takdirde alınması taahhüt edilen mutfak demirbaşları, makineleri, mutfak ve yemek demirbaş malzemeleri, servis araba ve kapları, su ısıtma, pişirme ve servis teçhizatı, buzdolapları... vs. Yüklenici tarafından karşılanacaktır. İdarenin bu konudaki yazılı bildiriminden itibaren 5 iş günü içinde yüklenici bahsi geçen malzemeler; alınacak ve İdareye bilgi verilecektir. İdarenin beğenmediği nicelik ve nitelikteki demirbaş malzeme ve teçhizat müteahhit iade edilecektir. Taraflar bu maddedeki hususları şimdiden kabul ve taahhüt ederler. Yüklenici idarenin yazılı ihtarına rağmen bu maddede yazılı taahhüdünü yerine getirmez ise cezai işlem uygulanır. Yüklenici şimdiden bu madde hükmünü kabul ve taahhüt eder.” şeklinde düzenlenmiştir.

İdarece teknik şartnamenin 33.51 inci maddesinde yükleniciye teslim edilecek demirbaş taşınır – taşınmaz toplam 172 kalem malzemelerin listesinin verildiği, bu malzemelerin ihale konusu hizmetin tüm ihtiyaçlarını karşılayabileceği, yükleniciye teslim edilen malzemelerde oluşabilecek arızaların kullanan yüklenici tarafından gerekli bakım ve onarımları yaptırılmasının istendiği, bunun da isteklilerin tekliflerinin maliyetini etkileyecek bir gider ve maliyet unsuru oluşturmadığı kabul edilmiştir.

Kaldı ki; demirbaş ve müştemilatın bakım onarımını gerektirecek durumların ihtimale dayalı olduğu, önceden bunun öngörülerek bir maliyet hesabının yapılamayacağı, ayrıca işin yürütüleceği mutfak ve yemekhanelerin gezilip görülerek mevcut demirbaşlar hakkında ayrıntılı bilgi edinilebileceği, bu nedenle idarece verilen malzeme dışında herhangi bir malzemeye ihtiyaç duyulması halinde bu malzemenin ne olduğunun bilinebileceği ve maliyete dahil edilebileceği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

2- Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin**“** Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesi;

_ “51.1._İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

_ 51.1.1. _

_ a) Sözleşme bitiminde mutfak, yemekhane ve diğer birimleri malzemeleri ile birlikte ertesi gün yemek hazırlanacak durumda, faal ve temiz olarak yemek servisi yapılabilecek şekilde teslim edecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde birim başına günlük 5.000,00 (Beşbin) TL. ceza uygulanır. İş bitiminde veya sözleşmenin feshinden en geç 20 gün sonra işçilerin herhangi bir alacağı olmadığına dair işçilerden alınan yazılı dilekçeler ile sosyal güvenlik kurumu bildirgeleri ve ödeme makbuzları, vergi beyannameleri ve ödeme makbuzları Başkanlığımız’a teslim edilecektir. Gecikilen her gün için 5.000,00 (Beşbin) YTL. ceza uygulanacaktır. Hizmet verilen birim yetkililerinden herhangi bir ilişiği kalmadığına dair alacağı tutanak ve/veya yazıyı 5 (Beş) iş günü içinde Başkanlığımız’a teslim edecektir. Gecikilen her gün/birim için 2.000,00 (İkibin) TL. ceza uygulanacaktır. _

_ b) Teknik şartnameye uygun yiyecek malzemesi getirilmemesi, kullanılmaması veya herhangi bir yemeğin gerek pişirme ve gerekse sunuş olarak belirtilen özelliklerde olmaması durumunda her bir yemek çeşidi için 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ c) Şartnameye aykırı herhangi bir hijyenik veya teknik uygunsuzluk saptanan mutfak için günlük 1.000,00 (bin)TL., yemek servis salonu için günlük 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır. _

_ d) Yemeklerin yapımında kullanılması gereken malzemenin yerine farklı bir malzemenin kullanıldığının tesbiti halinde tutanak başına 500,00.-(beşyüzlira) ceza uygulanacaktır.

e) Tüketime sunulan yemeklerin porsiyon özellikleri ve içeriklerinin şartnameye uyumsuzluğu durumunda çeşit başına 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır. _

_ f) Yüklenicinin ve İdarenin beraber hazırlamış olduğu onaylı aylık yemek listeleri yüklenici tarafından yemekhanelere asılacaktır. Yüklenici yemek listesini zamanında gereken yerlere asmazsa bu durumda 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ g) Yüklenici yemekhanelerdeki masalar için tuzluk, biberlik, baharatlık, Japon kürdanı, kağıt peçete, limonluk ve , (Yemeğin çeşidine göre),malzemeleri ihtiyaca göre temin etmekle yükümlüdür. Bunlardan herhangi birini bulundurmadığı takdirde tutanak başına 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ h) Yüklenici yemekhaneler ile mutfaklar ve depoların her türlü zararlı, böcek ve haşarattan arındırılması için, usulüne göre ve ihtiyaç oluşması halinde idarenin talebinde ilaçlama yapacaktır. İlaçlama ile ilgili raporlar idareye teslim edecektir. İlaçlamadan sonra araç ve gereçlerin temizliği titizlikle ve usulüne uygun yapılacaktır. Bu faaliyetlerin gerçekleştirilmemesi durumunda 2.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ ı) Yüklenici, günlük ürettiği yemeklerden steril kaplara numune alarak 72 saat derin dondurucuda (kilit sistemli) saklamak zorundadır. Herhangi bir şekilde idare tarafından talep edildiğinde bunlar test edilmeye hazır bulundurulacak ve bu testler için yapılan harcamalar yüklenici tarafından karşılanacaktır. Bu kurala uyulmadığı takdirde 5.000,00 (Beşbin) TL. ceza uygulanır._

_ i) İdare uygun gördüğü zamanlarda mutfak, yemekhaneler ve depolarda verilen hizmeti denetleyerek aksaklıkların giderilmesini ve bozuk malzemenin tamirini talep eder. Yüklenici üç iş günü içinde bu eksiklikleri gidermek zorunda olup bu husustaki masraflar yükleniciye aittir. Bu kurala uyulmadığı takdirde 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ j) Yüklenici, çalıştırdığı personel için sigorta primlerini eksiksiz olarak ödemek ve idarenin talebinde sunmak zorundadır. Sigorta bildirgelerini personelin görebileceği yere asmak zorunda olup bu kurala aykırılık halinde 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_
k) Yüklenici personelinin kusuru ile meydana gelecek her türlü zarar ve ziyanı tazmin edecektir. Bu yükümlülüğünü yerine getirmediği takdirde zarar ve ziyanın tazmini ile olay başına 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ l) Yüklenici personelinden uygunsuz davranışta bulunanların işine İdarenin isteği doğrultusunda son verilecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde personel başına 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır. Yüklenici İdarenin bilgisi olmadan personel değiştiremeyecektir.

_

_ m) Yüklenici bünyesinde çalışıp da mutfak da görevli olmayan kişiler mutfağa giremez. Bu kurala uyulmadığı takdirde 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır._

_ n) Yüklenici personeli resimli yaka kartı takmakla yükümlüdür. Yüklenicinin temin edeceği özel elbiseleri giyecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde kişi başına 100,00 (yüz) TL. ceza uygulanır._

_ o) Yüklenici gıda zehirlenmelerine karşı koruyucu önlemleri almak, uygulamak ve personelinin hizmet içi eğitimini, yetkili kişiler ile yapmak zorundadır. Kurumdan en az 25 kişinin hekim tasdikli besin zehirlenmesi raporu alması halinde, bütünü ile bu kişilerin sağlık masrafları ve iş gücü kayıpları ve maddi tazminatı, yüklenici tarafından karşılanır. _

_ ö) Yüklenici yemekhane, mutfak ve birimlerde her türlü güvenlik ve koruma önlemini alacaktır. Oluşabilecek zararları karşılamakla yükümlüdür._

_
p) Yüklenici işe başlarken yemek yapım ve dağıtımında çalıştıracağı personel için herhangi bir hastalığı bulunmadığına dair sağlık raporu verecek ve üçer aylık periyotlar halinde kontrol muayenelerini yaptırıp İdareye bildirilecektir. Cilt hastalıklarına ve enfeksiyonlara yakalanan veya bunların taşıyıcısı olan personel çalıştırılamaz. Mutfak çalışanlarında iş başlangıcında sarılık testleri yaptırılacak ve sonuçlarını İdareye bildirilecektir. Bu kurala uyulmadığı takdirde kişi başına 1.000,00 (Bin) TL. ceza uygulanır._

****

_ r) Yemeklerin içinde yabancı madde çıktığında tutanak başına 1.000,00 (Bin) TL. ceza uygulanır._

_ s) Eksik gramajlı yemek servis yapıldığında veya kirli tabak, kaşık, çatal, tepsi vb. kullanıldığında tutanak başına 500,00 (Beşyüz) TL. ceza uygulanır._

_
ş) Sözleşmeye konu yemek (tatlılar ve salatalar da dahil) üretiminde şartnamede belirtilen malzemeler dışında ek bir malzeme ya da katkı maddesi (soyalı ürünler, bulyon, hazır çorba ,gıda boyası v.b.) kullanılmayacaktır. Şartnameye aykırı malzeme kullanılarak üretilen her ürün çeşidi için ve bu tür ürünlerin mutfak veya depoda bulunması durumunda her malzeme için 1.000,00 (bin)TL. ceza uygulanacaktır._

****

_ t) (52) numaralı maddenin bentlerinden belirtilenler dışında hizmetle ilgili herhangi bir kusur şartname maddelerinin herhangi birine uyumsuzluk durumunda konu yükleniciye yazılı olarak ihtar mahiyetinde bildirilir. Görülen eksiklikler ve hataların düzeltilmesi istenir. Bu eksiklikler ihtar yazısında belirtilen süre içinde giderilmediği takdirde; günlük 1.000,00 (bin) TL. ceza uygulanır. _

_ u) Yukarda sayılan maddeler (52. madde) gereği herhangi bir ceza çeşidi uygulanmasının bir ay içerisinde üç veya daha fazla olması veya toplam 15 günü aşan ceza uygulanması durumunda İdare bu sözleşmeyi fesih etmeye ve teminatı irat kaydetmeye yetkilidir. İş bu sözleşmenin şartnameye uyumsuzluk nedeni ile feshi halinde yüklenici İdareden herhangi bir nam altında hiçbir hak ve tazminat talebinde bulunamayacağı gibi sözleşme fesih tarihine kadar oluşan diğer cezalara ek olarak 100.000.00 (yüzbin ) TL. tazminat ödemeyi kabul eder. Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir._

_ İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyecektir.” _ şeklinde __ düzenlenmiştir.

İhale konusu işin süreklilik arz eden hizmet alımı işi olması nedeniyle, idare tarafından idari şartnamede hizmetin aksamamasına yönelik olarak yüklenicinin şartnamelerde veya sözleşmede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmediği durumlarda verilecek ceza ve kesintilere ilişkin düzenleme yapıldığı, yukarıda aktarılan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin “Cezalar ve Kesintiler” başlıklı 51 inci maddesine ait 46 no’lu dipnotun 3 üncü ve dördüncü fıkrasında öngörülen durumların ortaya çıkması halinde kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilmesi gerektiği açıklandığı halde idare tarafından sözleşme bedeline bağlı oran belirlenmeyerek kesilecek ceza bedellerin belirtildiği (kaldı ki idari şartnamenin ilgili maddelerinde belirlenen ceza bedellerinin hiçbirinin sözleşme bedelinin % 1’ini geçmediği tespit edilmiştir.), ancak anılan düzenlemede kesilecek cezaların toplam tutarının hiçbir şekilde sözleşme bedelinin %30'unu geçemeyeceği düzenlendiğinden oran belirlenmemesinin bir sonuç doğurmayacağı, diğer taraftan söz konusu düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun ilgili hükümlerine aykırılık taşımadığı sonucuna varılmıştır.

3- Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamede;****

_ “17.1. Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez. _

_ …_

_ 18.1. İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.”_ düzenlemesi yapılmış olup, __ teknik şartnamenin 28 inci maddesinde bulunan “Çalıştırılacak 60 Personelin Dağıtım Şeması” başlıklı maddesinde ise;

“Eğitim -öğretimin devam ettiği aylarda (Ocak, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Ekim, Kasım, Aralık aylarında ) 1 adet gıda mühendisi, 1 adet diyetisyen, 10 adet aşçı (5 adet aşçının iş deneyim süresi 1 yıldan az olmamak üzere Milli Eğitim Bakanlığı ve/veya Turizm Bakanlığı sertifikalı aşçı olacaktır), 13 adet dağıtıcı, 1 adet kasap, 1 adet tatlıcı, 16 adet bulaşıkçı, 15 adet garson, Merkez Öğrenci yemekhanesinin 365 gün 24 saat güvenliği için 2 adet sertifikalı güvenlik görevlisi çalıştırılacaktır. Eğitim-Öğretimin olmadığı aylarda (Şubat-Temmuz-Ağustos ve Eylül Aylarında) teknik ve idari sorumlular dışında en az 17 işçi çalıştırılacaktır. Şubat- Temmuz -Ağustos Eylül aylarına ait personel dağıtım Şeması: 1 adet gıda mühendisi, 1 adet diyetisyen 2 adet aşçı, 2 adet dağıtıcı,1 adet kasap, 1 adet tatlıcı, 4 adet bulaşıkçı, 3 adet garson ve 2 adet güvenlik görevlisi. Hizmette aksama olduğu takdirde yüklenici idarenin isteği doğrultusunda işçi sayısını artıracaktır.

_ İhaleye katılacak olan istekliler yukarıda çalıştırılacak nitelikli personelin (1 adet gıda mühendisi,1 adet diyetisyen, 5 adet sertifikalı aşçı, 2 adet sertifikalı güvenlik görevlisi) çalışma belgeleri sözleşmenin imzalanmasından sonra ez fazla 10 gün içerisinde yüklenici tarafından idareye sunulacaktır. 10 gün içerisinde belgeleri sunamayan istekliye sözleşmenin 26. maddesindeki hükümler uygulanacaktır._

__Yemek dağıtıcılarının ve bulaşıkçıların % 50’si bayan eleman olacaktır.” düzenlemesi yapıldığı görülmüştür.__

__ 5188 sayılı “Özel Güvenlik Hizmetlerine Dair Kanun” un “Özel güvenlik izni” başlıklı 3 üncü maddesinde;“ Kişilerin silahlı personel tarafından korunması, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulması veya güvenlik hizmetinin şirketlere gördürülmesi özel güvenlik komisyonunun kararı üzerine valinin iznine bağlıdır. Toplantı, konser, sahne gösterileri ve benzeri etkinliklerde; para veya değerli eşya nakli gibi geçici veya acil hallerde, komisyon kararı aranmaksızın, vali tarafından özel güvenlik izni verilebilir.

_ Kişi ve kuruluşların talebi üzerine, koruma ve güvenlik ihtiyacı dikkate alınarak, güvenlik hizmetinin istihdam edilecek personel eliyle sağlanmasına, kurum ve kuruluşlar bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmasına ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesine izin verilir. Bir kuruluş bünyesinde özel güvenlik birimi kurulmuş olması, ihtiyaç duyulduğunda ayrıca güvenlik şirketlerine hizmet gördürülmesine mani değildir._

_ Komisyon, koruma ve güvenlik hizmetini yerine getirecek personelin, bulundurulabilecek veya taşınabilecek silah ve teçhizatın azamî miktarını ve niteliğini, gerekli hallerde diğer fizikî ve aletli güvenlik tedbirlerini belirlemeye yetkilidir. Havalimanı ve liman gibi yerlerde alınacak güvenlik tedbirlerine ilişkin uluslararası yükümlülükler saklıdır._

_ Geçici haller dışındaki özel güvenlik uygulaması, en az bir ay önce başvurulması şartıyla komisyonun kararı ve valinin onayı ile sona erdirilebilir.”_ hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca özel güvenlik hizmetlerinin, Kamu Kurum ve Kuruluşları bünyesinde özel güvenlik birimi kurularak ya da bu hizmetin güvenlik şirketlerine gördürülmesi yoluyla yapılabileceği açık olup, Kamu Kurumlarında yemek şirketlerinin güvenlik elemanı istihdam edemeyecekleri sabit olduğundan iddianın yerinde bulunduğu sonucuna varılmıştır.

4- Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin “ Malzeme Kontrolü ve Porsiyon Ölçüleri” başlıklı 30 uncu maddesinde;

__

“Yemek hazırlamada kullanılacak malzemelerin, çeşit ve miktarları Teknik Şartname (C)’de verilen listedeki standart yemek gramajları dikkate alınarak belirtilen porsiyon ölçüsüne göre hazırlanacaktır. Yani, yüklenici firma Teknik Şartname (C)’de verilen bileşimlerde yemekleri yeterli miktarda hazırlama ve belirtilen porsiyonlarda dağıtmakla yükümlüdür. Sebze-meyve, et ve diğer hammadde/malzemelerin miktar olarak hesaplanması ve kullanılması Teknik Şartname (C)’de verilen listedeki artık yüzdeleri de dikkate alınarak yapılacaktır. Porsiyon ölçülerinin kontrolü her gün servis saatinde yüklenici firmanın teknik elemanı eşliğinde idarenin gıda mühendisi tarafından yapılacak günlük tespit tutanağı düzenlenecektir.” düzenlemesi,

__

**** Aynı şartnamenin __ 33.14 üncü maddesinde “Yüklenici personel eksikliği ya da mücbir sebepler dışında hizmet aksamadan yürütülecektir.**** Çalışanların, yıllık izinleri dâhil diğer sebeplerle (hastalık, ücretli ve ücretsiz doğum izinleri işçinin gelmemesi vs.) işe devam etmemesi durumunda yüklenici işi aksatmadan yürütmek zorundadır. Bu durumda yüklenici idareden ek ücret talep etmeyecektir. Ayrılan çalışanların iş mevzuatı ile ilgili hakları yüklenicinin sorumluluğundadır.” düzenlemesi,

Yapılmıştır.

Başvuru sahibinin teknik şartnamenin 30 uncu maddesine ilişkin şikayetinin nedeni anlaşılmamakla birlikte, idareye verdiği dilekçede bulunan; “bu kısma hangi yemeklerin gramaj ve porsiyon ölçülerinin çeliştiği yazılacak fiilen mümkün olmadığı belirtilecek” ifadesinden şikayetin yemek porsiyon ve gramajlarına yönelik olduğu sonucu ortaya çıkmakla birlikte, somut bir delil sunulmadığı için iddianın bu kısmı yerinde bulunmamıştır.

4857 sayılı İş Kanununun “Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller” başlıklı 55 inci maddesinde,

“Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

__

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.).

__

b) Kadın işçilerin 74 üncü madde gereğince doğumdan önce ve sonra çalıştırılmadıkları günler.

__

c) İşçinin muvazzaf askerlik hizmeti dışında manevra veya herhangi bir kanundan dolayı ödevlendirilmesi sırasında işine gidemediği günler (Bu sürenin yılda 90 günden fazlası sayılmaz.).

__

d) Çalışmakta olduğu işyerinde zorlayıcı sebepler yüzünden işin aralıksız bir haftadan çok tatil edilmesi sonucu olarak işçinin çalışmadan geçirdiği zamanın onbeş günü (işçinin yeniden işe başlaması şartıyla).

__

e) 66 ncı maddede sözü geçen zamanlar.

__

f) Hafta tatili, ulusal bayram, genel tatil günleri.

__

g) 3153 sayılı Kanuna dayanılarak çıkarılan tüzüğe göre röntgen muayenehanelerinde çalışanlara pazardan başka verilmesi gereken yarım günlük izinler.

__

h) İşçilerin arabuluculuk toplantılarına katılmaları, hakem kurullarında bulunmaları, bu kurullarda işçi temsilciliği görevlerini yapmaları, çalışma hayatı ile ilgili mevzuata göre kurulan meclis, kurul, komisyon ve toplantılara yahut işçilik konuları ile ilgili uluslararası kuruluşların konferans, kongre veya kurullarına işçi veya sendika temsilcisi olarak katılması sebebiyle işlerine devam edemedikleri günler.

__

ı) İşçilerin evlenmelerinde üç güne kadar, ana veya babalarının, eşlerinin, kardeş veya çocuklarının ölümünde üç güne kadar verilecek izinler.

__

j) İşveren tarafından verilen diğer izinler ile 65 inci maddedeki kısa çalışma süreleri.

__

k) Bu Kanunun uygulanması sonucu olarak işçiye verilmiş bulunan yıllık ücretli izin süresi.” hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25. maddesinde,

“78.25. İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” yönünde açıklama yer almaktadır.

Anılan Tebliğ maddesinde, 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerektiği açıklanmıştır.

İncelenen ihalede teknik şartnamede yapılan hastalık, ücretli ve ücretsiz doğum izinleri vb. izinler sebebiyle göreve gelmeyen elemanların yerine yüklenicinin yeni elemanlar görevlendirmesi gerektiği yönündeki düzenlemede anılan Tebliğ maddesinde atıfta bulunulan 4857 sayılı İş Kanununun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin haklarını da kapsadığı görüldüğünden, bu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

5- Başvuru sahibinin 5 inci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 33.17 inci maddesinde; “ Yüklenici çalıştırdığı işçilerin her biri için bankada hesap açtıracak ve çalışanların ücretleri bu hesaba takip eden ayın en geç 5 (beş)’nci günü yüklenici tarafından yatırılacaktır. Banka dekontları ve hesabına para yatırılan tasdikli çalışan listesi ödeme evrakına eklenmek üzere İdaremize yazı ile Yüklenici tarafından teslim edilecektir. Takip eden her döneme ilişkin ödeme, bir önceki dönemde işçi alacaklarının ödenmesini müteakip yapılacaktır. İşçi ücretlerinin ödenmemesi halinde (kısmi ödeme yapılsa bile) Yükleniciye bir sonraki dönemde kesinlikle herhangi bir ödeme yapılmayacak ve işçilerin ücretleri brüt miktar üzerinden hak edişlerden kesilerek doğrudan doğruya yüklenici adına İdaremiz tarafından işçilere ve resmi kuruluşların (vergi ve pirimler bakımından hesaplarına yatırılacaktır.” düzenlemesi yapılmıştır.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesinde; kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarihin (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin anılan düzenlemesinde, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.

Dolayısıyla, idarelere Yüklenici(İşveren)- İşçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip, temin etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetkisi verilmiştir.

4857 Sayılı İş Kanununun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32 nci maddesinin dördüncü fıkrasında;“ Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”; aynı Kanunun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise;“Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.

Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükümleri yer almaktadır.__

Anılan Kanunun 32 nci maddesinde işçi ücretlerinin ödeme dönemleri, 34 üncü maddesinde ödeme süresine ilişkin hükümlerine yer verilerek “ödeme günü” ifadesi kullanılmıştır.

Teknik şartnamenin 33.17 nci maddesinde işçi ücretlerinin her ayın 5. gününe kadar ödeneceğine ilişkin düzenlemenin, çalışanların ücretlerinin süresinde ödenmesini temin etmeye yönelik olduğu ortadadır.

Yüklenicinin sözleşmenin uygulanmasından doğan alacağının (dönemler veya iş sonu itibarıyla) düzenlenecek ödeme belgeleriyle alabilecekleri; ancak, ödeme zamanına kadar hizmetin ifası için yapılan harcamaların yüklenici tarafından karşılanmasının hizmet sözleşmesinin olağan sonucu olduğu açıktır. Şikayete konu ihalede hakediş ödemelerinin aylık dönemlerde yapılması öngörülmüştür.

İdari şartnamede yapılan düzenleme ile ihale konusu hizmette çalıştırılacak personele ödenecek ücretin ödeme günü tayin edilmektedir. İhale mevzuatında, Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 38 inci maddesi dışında yüklenicinin işçi ücretlerini ödemesine ilişkin düzenleme bulunmamaktadır. Bu düzenleme, esası itibariyle yüklenicinin çalıştıracağı işçilere yapacağı ödemelerin idarece takibi ve ücret ödenmesinin temini amacına yönelik olduğu ortadadır.

Genel Şartnamenin anılan maddesinde işçi ücretlerinin ödeme gününün, ihale dokümanında belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır.

Bu durumda, idarenin yüklenici tarafından işçi ücretlerinin ödenmesini takip ve temin görevi bulunduğu dikkate alındığında, idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin gün belirlemesinin engelleyen bir kısıtlama olmadığı gibi idarenin işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin takip ve temin yükümlülüğünün zamanında yerine getirilmesi ve işçi haklarının korunmasına yönelik bir düzenleme olduğundan iddia edildiği gibi bu düzenlemenin şikayete konu ihalenin iptaline gerekçe teşkil etmeyeceği sonucuna ulaşılmıştır.

Kaldı ki, 4857 sayılı İş Kanununun 34 üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına cevaz verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, idarece işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin süre konulması, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanunun 34 üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

6-Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak;

Teknik şartnamenin 33.27 inci maddesinde, “ Yüklenici görevden ayrılan elemanın hiçbir alacağı olmadığına dair eleman tarafından doldurulmuş ve imzalanmış bir belgeyi İdareye verecektir.” düzenlemesi yapılmıştır.

Söz konusu düzenlemenin, işçilerin herhangi bir nedenle işten ayrılmak durumunda kalmaları halinde alacaklarının ve haklarının tümünün ödenmesine ilişkin bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla ileride idare, yüklenici ve işçi arasında doğması muhtemel sorunları önlemeye yönelik bir düzenleme olduğu sonucuna varılmıştır.

7- Başvuru sahibinin 7 nci iddiası:

Teknik şartnamenin “Çalıştırılacak Personel Durumu” başlıklı 28 inci maddesi;

_ “İhale konusu iş için yüklenici firma 1 adet diyetisyen ve 1 adet gıda mühendisini tam gün mesaili olarak çalıştıracaktır. Yüklenici firma bu personellere ait diploma asılları veya noter tasdikli suretleri ve ilgililer adına pirim ödendiğini ve ilgililerin işe alındığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumlu onaylı belgeleri ibraz etmek zorundadır. Bu iş için yüklenici diyetisyen ve gıda mühendisi dahil en az 60 personel çalıştıracaktır. _

Çalıştırılacak 60 Personelin Dağıtım Şeması:__

Eğitim -öğretimin devam ettiği aylarda (Ocak, Mart, Nisan, Mayıs, Haziran, Ekim, Kasım, Aralık aylarında ) 1 adet gıda mühendisi, 1 adet diyetisyen, 10 adet aşçı (5 adet aşçının iş deneyim süresi 1 yıldan az olmamak üzere Milli Eğitim Bakanlığı ve/veya Turizm Bakanlığı sertifikalı aşçı olacaktır), 13 adet dağıtıcı, 1 adet kasap, 1 adet tatlıcı, 16 adet bulaşıkçı, 15 adet garson, Merkez Öğrenci yemekhanesinin 365 gün 24 saat güvenliği için 2 adet sertifikalı güvenlik görevlisi çalıştırılacaktır. Eğitim-Öğretimin olmadığı aylarda (Şubat-Temmuz-Ağustos ve Eylül Aylarında) teknik ve idari sorumlular dışında en az 17 işçi çalıştırılacaktır. Şubat- Temmuz -Ağustos Eylül aylarına ait personel dağıtım Şeması: 1 adet gıda mühendisi, 1 adet diyetisyen 2 adet aşçı, 2 adet dağıtıcı,1 adet kasap, 1 adet tatlıcı, 4 adet bulaşıkçı, 3 adet garson ve 2 adet güvenlik görevlisi. Hizmette aksama olduğu takdirde yüklenici idarenin isteği doğrultusunda işçi sayısını artıracaktır.

_ İhaleye katılacak olan istekliler yukarıda çalıştırılacak nitelikli personelin (1 adet gıda mühendisi,1 adet diyetisyen, 5 adet sertifikalı aşçı, 2 adet sertifikalı güvenlik görevlisi) çalışma belgeleri sözleşmenin imzalanmasından sonra ez fazla 10 gün içerisinde yüklenici tarafından idareye sunulacaktır. 10 gün içerisinde belgeleri sunamayan istekliye sözleşmenin 26. maddesindeki hükümler uygulanacaktır._

_****_Yemek dağıtıcılarının ve bulaşıkçıların % 50’si bayan eleman olacaktır.” şeklinde, __

__

__ Aynı şartnamenin “Menü Hazırlama” başlıklı 29 uncu maddesi;

_ _

Aylık yemek listeleri İdarenin atayacağı Menü Hazırlama Komisyonu tarafından mevsim koşulları dikkate alınarak hazırlanır ve yönetim onayına sunulur. Her ayın 20-25 tarihleri arasında bir sonraki aya ait yemek listeleri yazılı olarak yükleniciye bildirilir. Menü hazırlama komisyonu gerekli gördüğü durumlarda yüklenici firma temsilcisini (Gıda mühendisi veya diyetisyen) menü hazırlama toplantılarına çağırabilir. Yüklenici bu listelere uymak zorundadır. Ancak zorunlu sebeplerden dolayı yemek listelerinde değişiklik yapılması durumu ortaya çıkarsa, yüklenici durumu en az 1 (bir) gün önceden idarenin yemek listesini hazırlayan komisyonuna yazılı olarak bildirir. Değişiklik, değişmesi istenen menünün aynı ay içerisindeki yapılmamış farklı bir günün menüsü ile yer değiştirmesi anlamını taşır ve komisyonca verilecek yazılı izin ile değişiklik yapılabilir. Yüklenicinin bu menüleri uygulayıp uygulamadığı ya da yemeklerin yapımı, sunumu aşamalarındaki tavır ve davranışlarını denetleme komisyonu denetler. Bir ay içerisinde en fazla 2 (iki) değişiklik yapılabilir. Menülerdeki değişikliğin bir ay içinde ikiden fazla olması halinde cezai müeyyide uygulanır.

__

_ Menü tespitinde günlük toplam kalori değeri 1200-1600 arasında olacaktır.”_ Şeklinde,

Düzenlenmiştir.

İdarelerin işin niteliğine göre çalıştırılması düşünülen personeli belirleme yetkisi olduğu, idarece çalıştırılacak personel olarak gıda mühendisi ve diyetisyen belirlenmesinde herhangi bir mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****