KİK Kararı: 2010/UH.III-3641

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/076
Gündem No : 32
Karar Tarihi : 07.12.2010
Karar No : 2010/UH.III-3641
BAŞVURU SAHİBİ:
Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti., Hilal Mah. 674. Sk. No:8/9 Yıldız-Çankaya/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Ümraniye Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü, Atatürk Mah. Bosna Bulvarı No:2 Ümraniye/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/125802 İhale Kayıt Numaralı "2011 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

02.12.2010 tarih ve III.H.34.56.0266/2010-67E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Ümraniye Belediye Başkanlığı Zabıta Müdürlüğü tarafından 06.10.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2011 Yılı İçerisinde Zabıta Hizmetlerinde Çalıştırılmak Üzere Yardımcı Personel Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Karahan Group İnşaat Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 25.10.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.11.2010 tarih ve 44775 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.11.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihalenin, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan sonlandırılmasının yerinde olmadığı, ayrıca, ihale dokümanındaki düzenlemeler çerçevesinde ulusal bayram ve tatil günleri ile fazla mesai çalışma saatlerinde kaç kişinin çalışacağının belirsiz olduğu, bu nedenle, ihalenin iptal edilmesi gerektiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kanunun “ Aşırı düşük teklifler ” başlıklı 38 inci maddesinde; “ İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

__

İhale komisyonu;

__

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,__

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,__

__

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir…” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin yaklaşık maliyete ilişkin ilkeleri belirleyen 7 nci maddesinin birinci fıkrasında, idare tarafından, ihale onay belgesi düzenlenmeden önce, Yönetmelikte belirlenen esas ve usullere göre ayrıntılı fiyat ve gerektiğinde miktar araştırması yapılmak suretiyle ihale konusu işin KDV hariç yaklaşık maliyetinin hesaplanacağı ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterileceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Yönetmeliğin 8 inci maddesinde, yaklaşık maliyetin hesaplanmasına esas miktar ve fiyatların tespitine ilişkin esaslar düzenlenmiştir.

Aynı Yönetmeliğin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin birinci fıkrasında da; “ Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde;

__

a) Her bir iş kaleminin miktarını ve gerçekleştirilmesine ilişkin şartları gösteren bir cetvel hazırlanır. Bu cetvelde her bir iş kaleminin adı, birimi, birim fiyatı ve bu fiyata dahil olan maliyetler ile varsa diğer unsurlar gösterilir.

__

b) Birim fiyata dahil olan maliyetler, iş kalemi ile ilgili bütün unsurları içerecek şekilde düzenlenir ve bu iş kalemine dahil olmayan başka giderler öngörülmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Üçüncü Bölümünün, “ Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler**” başlıklı 78 inci maddesinin alt maddelerinde; “** 78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

__

78.2. Malzemeli veya malzemesiz temizlik, malzemesiz yemek, özel güvenlik, sayaç okuma ve kesme-açma, hasta ve ziyaretçi yönlendirme, tıbbi sekreterlik, veri işleme ve otomasyon sisteminin işletimi hizmetleri gibi hizmetler personel çalıştırılmasına dayalı olup, bu tebliğde personel çalıştırılmasına dayalı olan/olmayan hizmetler arasında sayılmayan işlerin personel çalıştırılmasına dayalı olup olmadığı yukarıda yer verilen tanıma göre idarelerce değerlendirilecektir.

…

78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

__

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

…

78.18. Yemek, yol ve giyecek gibi ihtiyaçların isteklilerce karşılanmasının öngörülmediği durumlarda ise idari şartnamelerde bunlara ilişkin herhangi bir düzenleme yapılmayacak ve sözleşmenin uygulanması sırasında yükleniciden çalışanlara ait bu tür giderleri karşılaması istenmeyecektir.

__

78.19. Personele ilişkin giyecek giderleri, işin yapılması sırasında personelce kullanılması istenen kıyafetle ilgili olduğundan giyecek giderinin işçilere aylık veya nakdi olarak ödeneceğine dair bir düzenleme yapılmayacak, giyecek giderleri için parasal tutar öngörülmeyecek ve giyeceğin özellikleri ile sayısı ihale dokümanında belirtilecektir. Ancak süresi 3 ay ve daha az olan personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım ihalelerinde, teklif fiyata dahil olacak masraflar arasında giyecek giderine yer verilmeyecek ve istekliler giyecek giderini tekliflerine dahil etmeyecektir…” açıklaması,

Anılan Genel Tebliğin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinin alt maddelerinde ise; “… 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;

__

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır.

…

79.3. Asgari işçilik maliyeti;

i- İhale tarihinde yürürlükte bulunan brüt asgari ücret veya idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak belirlenen ücret (ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla çalışma saatlerine ilişkin ücretler dahil),

__

ii- İdari şartnamede öngörülen nakdi veya ayni yemek ve yol bedeli ile ayni giyim bedeli,

__

iii- İşveren sigorta primi tutarından oluşmaktadır.

__

79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

__

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir…” açıklaması yer almaktadır.__

__

Süresinin 12 ay olarak, teklif türünün ise “birim fiyat” şeklinde belirlendiği inceleme konusu ihalenin teklif fiyata dahil masraf kalemleri incelendiğinde; 120 personele brüt asgari ücretin % 80 fazlası üzerinden ödeme yapılacak olan işte, personele aynı zamanda, günlük brüt 5,00 TL üzerinden ayda 26 gün nakdi yemek bedelinin ve günlük brüt 5,50 TL üzerinden ayda 26 gün nakdi yol bedelinin verileceği, risk prim oranının % 1 olduğu, yazlık ve kışlık olmak üzere ayni giyim giderine ilişkin unsurlara ait miktarlara ise, idari ve teknik şartnamede yer verilmiş olduğu görülmüştür. Teknik şartnamenin haberleşme hizmetine ilişkin kısmında da, çalışanların sevk ve idaresinde kullanılmak üzere hızlı iletişimin temini için gerekli GSM hattı özellikleri sayılmıştır.****

Kamu İhale Kurumunun internet sitesinde yer alan işçilik hesaplama modülünde yapılan hesaplamaya göre, ihalede giyim gideri hariç asgari işçilik maliyetinin 3.152.085,50 TL olduğu tespit edilmiştir. İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından 3.158.147,90 TL, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen başvuru sahibi tarafından 3.161.575,10 TL, geçerli teklif sahibi diğer istekliler tarafından ise sırasıyla, 3.176.810,30 TL, 3.401.062,45 TL, 3.703.720,25 TL ve 4.162.300,00 TL teklif edilmiştir.****

İdare tarafından şikayete verilen cevapta, tekliflerin, idarenin kar hariç yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğu, bu nedenle, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı belirtilmiştir. Ancak, ihale onay belgesinin ekinde yer alan belgeler incelendiğinde, yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında, yalnızca giyim hariç asgari işçilik maliyetinin esas alındığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, teklif edilmesi zorunlu asgari işçilik maliyetine eklenecek diğer giderlere göre, hangi tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması gerektiğinin belirlenmesi gerekirken, idarenin aktarılan gerekçesine dayanan işleminin uygun olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, bu aşamada, ihale dokümanında yer alan ve idarenin dikkate almadığı diğer maliyet bileşenlerinin yaklaşık tutarı il, teklif edilen fiyatlar birbiri ile kıyaslandığında, varılacak sonuca göre aşırı düşük tekliflerin tespit edilmesi gerekmektedir. Belirtilen nedenlerle, başvuru sahibinin, ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiğine ilişkin iddiasının yerinde olduğu, idarenin, aşırı düşük teklifleri tespit etmesi ve bu isteklilerden açıklama istemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

4734 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinde “istekli”; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi şeklinde, “istekli olabilecek” ise; ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim şeklinde tanımlanmıştır.

Anılan Kanunun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü,

Aynı Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinde; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.

__

İlan, ön yeterlik veya ihale dokümanına ilişkin şikayetler birinci fıkradaki süreleri aşmamak üzere en geç ihale veya son başvuru tarihinden üç iş günü öncesine kadar yapılabilir. ” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “ Başvuru ehliyeti ” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde; “ İstekliler; yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilir” hükmü yer almaktadır.

Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu, idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır.

Şikayetçi tarafından, ihale dokümanındaki düzenlemeler çerçevesinde, ulusal bayram ve genel tatil günleri ile fazla mesai çalışma saatlerinde kaç kişinin çalışacağının belirsiz olduğuna yönelik iddiaya, idareye sunulan şikayet dilekçesinde yer verilmediği, bu hususta doğrudan Kuruma başvuru yapıldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, esasen, söz konusu iddianın incelenmesine imkan bulunmamaktadır. Öte yandan, istekli sıfatına sahip ilgilinin, belirtilen iddiasının dokümana yönelik şikayet niteliğinde olduğu, bu konuda şikayet ehliyetine sahip olmadığı ve ihaleye teklif vermeden önce istekli olabilecek konumunda bulunduğu aşamada ise, süresinde şikayet başvurusunda bulunmadığı da görülmektedir. Ancak, ihalede aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması gerektiği sonucuna varıldığından, şikayet konusunun, ilgisi nedeniyle, tekliflerin oluşturulması ve değerlendirilmesinde tereddüte yol açıp açmayacağı hususunun dikkate alınması gerekmektedir. Bu kapsamda, teknik şartnamede 120 kişinin toplam 14.400 saat fazla mesai, 50 kişinin ise toplam 725 gün ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması yapacağının düzenlendiği, birim fiyat teklif cetvelinde toplam ulusal bayram ve tatil günleri ile fazla mesai çalışma saatlerinin belirtilmiş olduğu ve dokümanda ayrı ücret gruplandırmasının yapılmadığı görüldüğünden, iddia edilen hususun yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, idarenin, aşırı düşük teklifleri tespit ederek, bu isteklilerden açıklama istemesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****