KİK Kararı: 2010/UH.III-3185

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/066
Gündem No : 45
Karar Tarihi : 18.10.2010
Karar No : 2010/UH.III-3185
BAŞVURU SAHİBİ:
Mis Gıda Yemek Temzilik Taah. Tekstil Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Toptancılar Sitesi 8.Sokak No:36/B

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. İ. Şevki Atasagun Nevşehir Devlet Hastanesi, Ragıp Üner Mah.Zübeyde Hanım Cad.

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/81173 İhale Kayıt Numaralı "Malzemeli Yemek Pişirme,taşıma,dağıtım ve Sonrası İşleri Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

13.10.2010 tarih ve III.H.29.64.0092/2010-12E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. İ. Şevki Atasagun Nevşehir Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Malzemeli yemek pişirme, taşıma, dağıtım ve sonrası işleri hizmet alımı” ihalesine ilişkin olarak Mis Gıda Yemek Temizlik Taah. Tekstil Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 13.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 14.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.09.2010 tarih ve 31103 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti. adına şartname satın alan Levent Kılıç adlı şahsın, yasaklılar listesinde bulunduğu, bu nedenle ihale şartnamesini almasının mümkün olmadığı, ihale yapılan yerde bulunmasının ve ihale sırasında kurum içinde dolaşmasının yasak olduğu, idarenin bu şahıs hakkında suç duyurusunda bulunması ve Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılması gerektiği, ayrıca adı geçen şahsın Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti. dosyasını kullanarak kardeşi Bülent Kılıç adına vekaleten ihaleye katıldığı, bu suretle muvazaa yapıldığı, diğer taraftan Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin teklifi aşırı düşük olduğu halde, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonlandırılmasının uygun olmadığı, bu konuda Kurumun örnek kararlarının mevcut olduğu, ayrıca Ankara 6 ncı İdare Mahkemesinin 09.06.2010 tarih ve E:2010/606 Sayılı kararının iddiaları destekler nitelik taşıdığı, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti. adına şartname satın alan Levent Kılıç adlı şahsın, yasaklılar listesinde bulunduğu, bu nedenle ihale şartnamesini almasının mümkün olmadığı, ihale yapılan yerde bulunmasının ve ihale sırasında kurum içinde dolaşmasının yasak olduğu, idarenin bu şahıs hakkında suç duyurusunda bulunması ve Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin ihale dışı bırakılması gerektiği hususu incelendiğinde;

Anılan şirketin müdürü olan Cemalettin Çelik tarafından, 19.07.2010 tarihinde Bülent Kılıç adlı şahsa, şirket adına her tür ihaleye katılmaya yetki verildiği, şikayete konu edilen ihaleye bu çerçevede de Bülent Kılıç tarafından teklif verildiği, ihale dokümanının 11.08.2010 tarihinde şirket adına satın alındığı, ancak doküman satın alındığına dair form üzerinde doküman satılan kişinin sadece imzasının bulunduğu, ad ve soyadının ise bulunmadığı, buna karşılık Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti. adına doküman satın alan şahsın adının Levent Kılıç olduğu hususu ise idarenin şikayetçiye verdiği cevaptan anlaşılabildiği belirlenmiştir.

Teklif zarfı kapsamında sunulan bilgi ve belgeler üzerinde yapılan inceleme neticesinde, ihaleye katılmaya ve teklif vermeye ilişkin herhangi bir bilgi veya belgede Levent Kılıç adlı şahsın adına ve imzasına rastlanmamıştır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde;

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.__

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.__

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.__

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.__

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.__

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Yönetmeliğinin “İhale ve ön yeterlik dokümanının görülmesi ve satın alınması” başlıklı 25 inci maddesinde;

“(1) İdare tarafından hazırlanan ve her sayfası onaylanan ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı, idarenin ilanda belirtilen adresi ile yayımlanmışsa resmi internet sayfasında bedelsiz olarak görülebilir. Ön yeterliğe veya ihaleye katılmak isteyenlerin bu dokümanın idarece her sayfası onaylanmış örneğini satın almaları zorunludur. Ancak, Kurum tarafından belirlenen esaslar çerçevesinde gerekli güvenlik önlemlerinin idarece alınması kaydıyla, dokümanın “compact disc (CD)” ortamına aktarılmış kopyalarının satılması mümkündür.

(2) Dokümanın, basım maliyetini aşmayacak ve rekabeti engellemeyecek bir bedelle satılması zorunlu olup, bu dokümanın satış hakkı yalnız idareye aittir. Dokümanın basım maliyetinin tespitine ilişkin belge ve bilgileri içeren bir tutanak düzenlenerek ihale işlem dosyasında muhafaza edilir. İdare, dokümanın satışına ilişkin olarak bağış, yardım veya başka her ne ad altında olursa olsun ek bir ücret talep edemez. Doküman bedelinin idarenin bütçesi dışında vakıf, sandık, dernek, birlik gibi kuruluşların hesabına yatırılması istenemez.

_(3) İdarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanı iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınabilir. Bu durumda, posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilir. _

_(4) Dokümanın posta yoluyla gönderilmesini talep edenler, bu taleplerini üçüncü fıkraya göre belirlenen doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale veya son başvuru tarihinden en az beş gün önce idareye faksla veya posta yoluyla bildirirler. İdare, talebin alındığı tarihi izleyen iki iş günü içinde dokümanı, dokümanın satın alındığına ilişkin idare yetkilisince imzalı formu da ekleyerek, talep sahibinin belirttiği adrese gönderir. Bu durumda dokümanın postaya veya kargoya verildiği tarih, dokümanın satın alınma tarihi olarak kabul edilir. Dokümanın ulaşmamasından veya geç ulaşmasından ya da eksik olmasından dolayı idare hiçbir şekilde sorumlu tutulamaz.” _Hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Dokümanın satın alınması” 15.2 nci maddesinde ise;

15.2.1. İhale Uygulama Yönetmeliklerinde, idarece öngörülmesi halinde, doküman satış bedelinin önceden idare hesabına havale edilmesi kaydıyla, ön yeterlik dokümanı ile ihale dokümanının iadeli taahhütlü posta, acele posta veya kargo yoluyla satın alınmasına imkân tanınmıştır. Bu konuda takdir yetkisi idareye ait olup, idarenin dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin düzenlemeye dokümanda yer vermemesi halinde, dokümanın posta yoluyla satın alınması mümkün bulunmamaktadır. İdarece bu yönde bir düzenleme yapılması halinde ise posta veya kargo masrafları dahil edilerek belirlenen doküman bedelinin yatırılacağı banka hesap numarasına, ön yeterlik ve ihale ilanında veya davet yazısında yer verilmesi gerekmektedir.

__

15.2.2. Dokümanın posta yoluyla satın alınmasına ilişkin talebin, doküman bedelinin idarenin hesabına yatırıldığına ilişkin dekont ile birlikte, ihale veya son başvuru tarihinden en az beş gün önce idareye ulaştırılması zorunludur.

15.2.3. Dokümanı elden satın almak isteyenlerin, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunludur. Bu nedenle, dokümanı elden satın almak amacıyla doküman bedelini ödedikleri halde dokümanı teslim almamış olanlar istekli olabilecek sıfatını kazanamayacaklardır.” açıklaması yer almaktadır.

Buna göre yukarıdaki tespit ve ilgili mevzuat hükümleri uyarınca, ihaleye katılmak isteyenlerin, ihale dokümanının idarece her sayfası onaylanmış örneğini satın almaları ve dokümanı elden satın almak isteyenlerin ise, doküman bedelini ödeyerek dokümanı teslim almaları zorunluluğu ön şart olarak belirlenmiş olup, satın alma işleminin kimin tarafından gerçekleştirilmesi gerektiği konusunda ayrı bir düzenlemeye ise yer verilmediği, dolayısıyla ihale dokümanının, ihaleye katılmak isteyen şirket adına herhangi birisi tarafından satın alınmasında bir sakınca bulunmadığı belirlenmiştir.

Ayrıca, ihalelerden yasaklı olan Levent Kılıç adlı şahsın ihale yapılan yerde bulunmasının ve ihale sırasında kurum içinde dolaşmasının yasak olduğu yönünde ileri sürülen iddianın ise ihale mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi mümkün görülmemiş olup, ilgili kişinin Türk Ceza Kanunu açısından suç teşkil edebilecek tutum ve davranışlarda bulunduğu kanaatinde olunması halinde ise, bu durumun Cumhuriyet Savcılığı tarafından değerlendirilmesi gerektiği belirlenmiştir.

Bu çerçevede, Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti. adına ihale dokümanının satın alınması işleminin yasaklılığı bulunan bir şahıs tarafından gerçekleştirilmesi işleminde mevzuata aykırılık bulunmadığı ve adı geçen isteklinin teklifinin bu gerekçe ile ihale dışı bırakılması gerektiği yönündeki iddianın yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin teklifi aşırı düşük olduğu halde, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonlandırılmasının uygun olmadığı, bu konuda Kurumun örnek kararlarının mevcut olduğu, ayrıca Ankara 6. İdare Mahkemesinin 09.06.2010 tarih ve E:2010/606 Sayılı kararının iddiaları destekler nitelik taşıdığı hususları incelendiğinde ise;

Şikâyet konusu edilen ihalede, işin yapılabilmesi için teknik şartname de belirtildiği üzere; alım konusu işin 01.09.2010 - 31.12.2011 tarihleri arasında 487 gün olarak öngörüldüğü, normal- diyet yemek, normal-diyet kahvaltı ve ara öğün olmak üzere toplam 945.000 öğün verileceğinin belirlendiği, yemeklerin hastane mutfağında hastaneye ait demirbaşlarla pişirilip hazırlanması ve bunların dağıtımı ile servisi ve servis sonrası hizmet işlerinden oluştuğu, malzemenin yükleniciye ait olması ve toplam 31 elemanın çalıştırılmasının gerektiği anlaşılmıştır.

İdare tarafından gerçekleştirilen yaklaşık maliyet tutarının hesaplanması işlemleri incelendiğinde, yaklaşık maliyet tutarının Nevşehir Ticaret Odasından, piyasada faaliyet gösteren 3 ayrı yemek firmasından ve 3 ayrı devlet hastanesinden alınan fiyatlara ve de idarenin kendi bünyesinde daha önce yapılan yemek alımı ihalesinde gerçekleştirilen fiyatların ortalamasına göre belirlendiği görülmüştür.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Yönetmelik hükmü uyarınca, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenen tutara en fazla % 20 oranında kar eklenebileceğinden, yaklaşık maliyet hesap cetvelinde kar oranına ilişkin olarak ayrıca bir belirlemenin yapılmadığı başvuruya konu ihaleye ilişkin değerlendirmelerde yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiği kabulünde bulunulmuştur.

Yaklaşık maliyet tutarı olan 3.326.327,78 TL’sının ilgili mevzuat hükmü uyarınca % 20 kar içerdiğinden hareketle, karsız yaklaşık maliyet tutarının 2.771.939,81 TL’sına tekabül ettiği hesaplanmıştır.

İhalede; Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin 1.802.150,00 TL, başvuru sahibi ve ikinci avantajlı teklif sahibi istekli olan Mis Gıda Ltd. Şti.’nin ise 1.965.700,00 TL teklif verdiği, idare tarafından ilgili teklifler için aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırıldığı, ancak ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif fiyatı ile başvuru sahibi isteklinin teklif fiyatının karsız yaklaşık maliyete göre ve diğer tekliflere göre düşük olduğu belirlenmiştir.

Kamu İhale Kanunu’nun 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister.

İhale komisyonu;

a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,

b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,

c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü,

Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. ” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4 üncü maddesinde; “İhale komisyonu tarafından, asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri karşılayan tekliflerin malzeme ve diğer maliyet kalemleri dikkate alınmak suretiyle değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre idarece belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecek, istekliler tarafından yapılan açıklamalara ilişkin belgeler değerlendirilerek karar verilecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlere yer verilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda belirtilen Kanun hükmü ve Tebliğ’de yer alan açıklamadan, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, anılan mevzuat hükümleri uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak, isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve isteklilerin bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi için yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, bu nedenle kamu ihale mevzuatının, aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verdiği, ancak bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı anlaşılmaktadır.

İnceleme konusu ihalede; Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin ve Mis Gıda Ltd. Şti.’nin, tekliflerinin hem karsız yaklaşık maliyetin altında olması hem de ihalede verilen diğer tekliflere göre düşük olması nedenleriyle aşırı düşük teklif olduğundan, anılan isteklilerin teklifleri ile ilgili aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu anlaşıldığından, Ağmar İnş. Gıda Ltd. Şti.’nin ve Mis Gıda Ltd. Şti.’nin tekliflerinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutularak, bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.