KİK Kararı: 2010/UH.III-3121

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/065
Gündem No : 84
Karar Tarihi : 11.10.2010
Karar No : 2010/UH.III-3121 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
No - Med Medikal Gıda Sağlık Hiz. Taah. Yat. Tic. Ltd. Şti., Musalla Bağları Mahallesi Ruhi Bağdadi Sok. Dünya İş Merkezi No:10 Selçuklu/KONYA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Manavgat Devlet Hastanesi Baştabipliği, Şelale Yolu Üzeri Manavgat/ANTALYA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/70590 İhale Kayıt Numaralı "(3 Kalem) Tıbbi Görüntüleme (Tomografi Çekimi, Kemik Dansitometresi Ölçümü, Mr Çekimi) İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.10.2010 tarih ve III.H.28.22.0259/2010-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Manavgat Devlet Hastanesi Baştabipliği tarafından 26.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(3 Kalem) Tıbbi Görüntüleme (Tomografi Çekimi, Kemik Dansitometresi Ölçümü, MR Çekimi) İşi” ihalesine ilişkin olarak No - Med Medikal Gıda Sağlık Hiz. Taah. Yat. Tic. Ltd. Şti.’nin 01.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.09.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 13.09.2010 tarih ve 27262 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 13.09.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; ihale dokümanında firmaların kuracakları cihazların özelliklerine ilişkin olarak uygunluk beyanı verecekleri ve bu beyanın distribütör firma tarafından ayrı ayrı başlıklı kağıtlara yazılmış ve onaylanmış olması gerektiğinin ifade edildiği, firmanın teklifinin ise teklif dosyasında bu evrakın bulunmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, halbuki firmanın ihaleye distribütör firmanın verdiği kaşeli ve imzalı teknik şartname cevaplarının işaretlenmiş olduğu orijinal katalogu ve firmaca düzenlenmiş kaşeli, imzalı şartname maddelerine verilen cevapları sunduğu, ihalede sorumluluğun distribütör firmada değil, ihaleye giren firmada bulunduğu ve dolayısıyla söz konusu cevapların distribütör firma tarafından verilip verilmemesinin önemli olmadığı, firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılması sonucunda ihalenin daha yüksek bedelle sonuçlandığı ve böylece kamu menfaatlerinin göz ardı edildiği, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdari şartnamenin Makine, teçhizat ve diğer ekipmana ait belgeler ve kapasite raporu başlıklı 7.5.2 nci maddesinin (d) bendinde; “Firmalar kuracakları cihazların hangi model, marka ve tip olduğunu belirterek şartname maddelerine sırasına göre tek tek ve Türkçe olarak cevap vereceklerdir. Bu uygunluk belgesi satıcı distribütör firma tarafından ayrı ayrı başlıklı kâğıtlara yazılmış ve onaylanmış bulunmalıdır. Şartname uygunluk belgesine verilen cevaplar firmanın vermiş olduğu orijinal doküman ve prospektüs ve kataloglara uygun olacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Kamu İhale Kanununun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde ise; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu ihale mevzuatına göre, idarelerin ihale dokümanını hazırlarken belirleyecekleri teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.

İhale dokümanının yukarıda zikredilen maddesinde, firmaların kuracakları cihazların şartnamelere uygunluğuna ilişkin olarak verecekleri uygunluk beyanının distribütör firma tarafından ayrı ayrı başlıklı kağıtlara yazılmış ve onaylanmış olması gerektiği ifade edilmektedir. Dolayısıyla söz konusu ihalede isteklilerin verecekleri uygunluk beyanı tek başına yeterli bir belge olarak görülmemekte ve distribütör firmanın onayıyla geçerlilik kazanmaktadır.

Oysa ihale yoluyla bir alım yapılırken karşılıklı edimlerin ifasında sorumluluk, sözleşmenin tarafları arasında paylaşılmakta ve bu ilişkide üçüncü kişilerin herhangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Hal böyle iken şartnamede yapılan düzenleme ile ihaleye giren firmanın vereceği uygunluk beyanının yeterli görülmeyip, ek olarak ihaleye katılan firmanın teklif ettiği malın distribütörünün vereceği onaylı uygunluk belgesinin istenmesi, kamu İhale Kanununun temel ilkeleri ile bağdaşmamaktadır. Zira, yeterlik kriterleri belirlenirken istenilecek belgelerin, bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve isteklinin o işi gerçekleştirebilirliğini ölçecek nitelikte olması gerekmektedir.

Başvuru sahibi firma tarafından ihalenin Tomografi ve MR çekimine ilişkin 1 ve 3 üncü kısımlarına teklif verildiği tespit edilmiştir. İstekli, Magnetik Rezonans (Open MRI) Görüntüleme ve Raporlama işinde kullanılmak üzere, Siemens Magnetom C! model cihazı ve Tüm Vücut Bilgisayarlı Tomografi Cihazı Görüntüleme ve Raporlama işinde kullanılmak üzere, Siemens Somatom Emotion model cihazı teklif etmiş ve bu cihazların şartnameye uygunluğuna ilişkin belgeleri teklifi ekinde sunmuştur. Teknik şartnameye uygunluk belgeleri ihaleye katılan firma tarafından düzenlenmiş olup, her bir sayfanın altında başvuru sahibi isteklinin kaşesi ve imza bulunmaktadır.

İsteklice sunulan uygunluk beyanı idarece istenilen teminatı sağlamakta yeterli olup, distribütörünün vereceği onaylı uygunluk belgesinin istenmesi pratik olarak bir fayda sağlamamaktadır. Bu nedenle anılan belgenin sunulmaması idarece beklenilen fayda yönünden bir etkiye sahip bulunmamaktadır. Bu hususun elenme sebebi yapılması kamu kaynağının etkin ve verimli kullanılması ilkesini zedeleyecektir.

Öte yandan istekliler teklif vererek, ihale dokümanını oluşturan tüm belgeleri okuduklarını, anladıklarını ve dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmeme durumunda bir takım yaptırımlarla karşı karşıya kalacaklarını kabul etmektedirler. Dolayısıyla ihale üzerinde kalan istekli tarafından edimin gereği gibi ifa edilmemesi söz konusu olursa, muayene kabul veya sözleşmenin yürütülmesi aşamasında ilgili mevzuat gereği uygulanacak yaptırım hükümleri mevcut bulunmaktadır.

Dolayısıyla idarece yapılan söz konusu düzenlemenin rekabeti engelleyici hususlar içermesi, bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayamaması ve pratikte bir faydasının bulunmaması nedenleriyle, başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin "Başvuru ehliyeti" başlıklı 5 inci maddesinde; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin, yeterlik başvurularının veya tekliflerin sunulması, değerlendirilmesi ve ihalenin sonuçlandırılmasına ilişkin idari işlem veya eylemler hakkında başvuruda bulunabilecekleri düzenlemesine yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin "Şikayet başvurusunda bulunabilecekler" başlıklı 3 üncü maddesinin 6 ncı fıkrasında ise, ihaleye teklif veren isteklilerin teklif mektuplarında, ihale dokümanı içeriğini tamamen okuyup kabul ettiklerine dair beyanda bulunmaları ve tekliflerini buna göre vermiş olmaları nedeniyle, bu aşamadan sonra ihale ilanı veya ihale dokümanının İçeriğine yönelik şikayet başvurusunda bulunamayacakları açıkça dile getirilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmü ve Tebliğ açıklamalarından ihaleye teklif veren başvuru sahibinin istekli sıfatına sahip olduğu için, ihale ilanı veya ihale dokümanının içeriğine yönelik şikâyet başvurusunda bulunamayacağı açıktır. Başvurunun ihalede tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin yönleri olduğu kabul edilse dahi, başvuru sahibi firma tarafından ihale dokümanına yönelik süresinde şikâyet başvurusunda bulunulmaması nedeniyle ihale dokümanının bu haliyle kesinleştiği ve başvuru sahibinin ihaleye teklif vererek doküman hükümlerini kabul ettiği göz önüne alındığında idarenin kesinleşen ihale dokümanı üzerinden teklifleri değerlendirmesi ve ihaleyi buna göre sonuçlandırması gerekmektedir.

Zira başvuru sahibi firma ihale teklif dosyası kapsamında sunmuş olduğu birim fiyat teklif mektubunun 1 inci maddesinde; "Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz." ifadesi yer almaktadır.

İdari şartnamenin 7.5.2. Makine, teçhizat ve diğer ekipmana alt belgeler ve kapasite raporu başlıklı maddesinin (d) bendinde ise; "Firmalar kuracakları cihazların hangi model, marka ve tip olduğunu belirterek şartname maddelerine sırasına göre tek tek ve Türkçe olarak cevap vereceklerdir. Bu uygunluk belgesi satıcı distribütör firma tarafından ayrı ayrı başlıklı kâğıtlara yazılmış ve onaylanmış bulunmalıdır. Şartname uygunluk belgesine verilen cevaplar firmanın vermiş olduğu orijinal doküman ve prospektüs ve kataloglara uygun olacaktır." düzenlemesi bulunmaktadır.

İdare, idari şartnamenin yukarıda zikredilen maddesinde, ihaleye katılan firmaların kuracakları cihazların hangi model, marka ve tip olduğunun belirtilmesini, bu cihazların şartname maddelerine uygun olduğuna dair bir uygunluk belgesi verilmesini ve bu belgenin ise satıcı distribütör firma tarafından ayrı ayrı başlıklı kâğıtlara yazılmış ve onaylanmış olmasını istemektedir.

Başvuru sahibi firma tarafından ihalenin Tomografi ve MR çekimine ilişkin 1 ve 3 üncü kısımlarına teklif verildiği tespit edilmiştir. Istekii, Magnetik Rezonans (Open MRI) Görüntüleme ve Raporlama işinde kullanılmak üzere, Siemens Magnetom C! model cihazı ve Tüm Vücut Bilgisayarlı Tomografi Cihazı Görüntüleme ve Raporlama işinde kullanılmak üzere, Siemens Somatom Emotion model cihazı teklif etmiş ve bu cihazların şartnameye uygunluğuna ilişkin belgeleri teklifi ekinde sunmuştur. Teknik şartnameye uygunluk belgeleri ihaleye katılan firma tarafından düzenlenmiş olup, her bir sayfanın altında başvuru sahibi isteklinin kaşesi ve imza bulunmaktadır. Ancak söz konusu belge distribütör firmanın onayını taşımamaktadır.

Bunlar dışında tomografi için kullanılmak üzere başvuru sahibi isteklice teklif edilen Siemens Somatom Emotion model cihaza ilişkin sunulan İngilizce katalogda distribütör firma olan Siemens Sanayi ve Ticaret A.Ş. Siemens AG Türkiye Genel Temsilcisinin kaşesi ve imzanın bulunduğu, ancak magnetik rezonans için kullanılmak üzere başvuru sahibi isteklice teklif edilen Siemens Magnetom C! model cihaza ilişkin sunulan İngilizce katalogda distribütör firmanın kaşesinin veya imzanın bulunmadığı tespit edilmiştir.

Dolayısıyla ihaleye katılmak için başvuru sahibi istekli tarafından sunulan teknik şartnameye uygunluk belgesinin idari şartnamenin yukarıda zikredilen maddesinde öngörülen distribütör tarafından onaylı olma şartını taşımadığı anlaşıldığından ve idarenin kesinleşen ihale dokümanı üzerinden teklifleri değerlendirmesi ve ihaleyi buna göre sonuçlandırması gerektiğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı kanaatindeyiz.

Açıklanan nedenlerle, “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki görüşümüz ile Kurul Çoğunluğunun “düzeltici işlem belirlenmesine” kararına katılmıyoruz.

Ali KAYA Abdullah DÜNDAR

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi**