KİK Kararı: 2010/UH.III-2958

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/064
Gündem No : 19
Karar Tarihi : 04.10.2010
Karar No : 2010/UH.III-2958
BAŞVURU SAHİBİ:
Demirkır Turizm Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti., Av. A. Baki Arslan Hürriyet Cd. Karabük İş Mrk. K:3 67 KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü, Gölbucağı Mah. 4 Nolu Çevre Yolu No:30/C BARTIN

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/81195 İhale Kayıt Numaralı "26 Taşıma Merkezi İ.Ö Okuluna 177 İşgünü Öğle Yemeği Malzeme Dahil Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.09.2010 tarih ve III.H.29.33.0226/2010-45E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bartın İl Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 09.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “26 Taşıma Merkezi İ.Ö Okuluna 177 İşgünü Öğle Yemeği Malzeme Dahil Hazırlama ve Dağıtım Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Demirkır Turizm Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 20.09.2010 tarih ve 29345 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.09.2010 tarihli dilekçe ile doğrudan itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece alınan 15.09.2010 tarihli karar ile müvekkil şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesine ve ihalenin iptal edilmesine karar verildiği, sermaye şirketi olan müvekkil şirket hakkında açılmış bir kamu davasının bulunmadığı, şirket ortaklarından bir kısmı hakkında açılan kamu davasının ise 10.12.2009 tarihinde sonuçlandığı, ortaklar hakkında tayin edilen hükmün açıklanmasının geri bırakıldığı ve hükmün kesinleştiği, açılan kamu davası neticesinde şirket ve ortakları hakkında verilmiş bir yasaklama kararı bulunmadığı, bu bakımdan kamu davasının varlığı gerekçe gösterilerek ihalenin iptal edilmesi işleminin hukuka uygun olmadığı iddia edilmektedir.

İptal gerekçeleri ile sınırlı olarak yapılan inceleme sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale işlem dosyası incelendiğinde; 24.08.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Demirkır Turizm Gıda Temizlik Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. uhdesinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak ise Saft Hazır Yem. Gıda Turz. Tic. Ltd. Şti.-Kardelen Süt ve Süt Ür. Gıda Taş. Hizm. Org. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin belirlendiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen isteklinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu iddiası ile 06.09.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu üzerine, idarece alınan 15.09.2010 tarihli karar ile Demirkır Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortaklarından Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır hakkında Karabük Ağır Ceza Mahkemesince kamu davası açıldığı, davanın Yargıtay aşamasında olduğu, hakkında kamu davası açılmış bulunan şirket ve ortaklarının doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılmaları mümkün bulunmadığı halde, ihaleye katılmaları sebebiyle 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11, 17, ve 59 uncu maddeleri ile Kamu İhale Genel Tebliğinin 28.1.9.2 maddesine aykırı davrandığından bahisle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına, geçici teminatlarının gelir kaydedilmesine ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesine göre ihalenin iptal edilmesine karar verildiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 11 inci maddesinde; “Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)(Değişik: 20/11/2008-5812/4 md.)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

…

__

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

“Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı17 nci maddesinde; “İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:__

__

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.__

__

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.__

__

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

__

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.__

__

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı**** 58 inci maddesinde; “17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.” hükmü,

“İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde; “Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.” hükmü,

Yer almaktadır.

Karabük Ağır Ceza Mahkemesinin 10.12.2009 tarih ve E:2008/194, K:2009/255 kararı ile Demirkır Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortaklarından Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır’ın üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçunu işledikleri vicdani kanaatine varılmakla suçun işleniş şekli, sanıkların kastı, meydana gelen zarar dikkate alınarak sanıkların eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 235/2(c) maddesi yollamasıyla 235/1 maddesi gereğince takdiren 5’er yıl hapis cezası ile ayrı ayrı cezalandırılmalarına, eylemin teşebbüs aşamasında kalmış olması nedeniyle meydana gelen zarar ve tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak eylemlerine uyan Türk Ceza Kanununun 35/2 maddesi gereğince cezalarından 3/4 indirim yapılmak suretiyle 1’er yıl 3’er ay hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıkların mahkemedeki olumlu tutum ve davranışları, geçmişleri dikkate alınarak Türk Ceza Kanununun 62/1 maddesi gereğince cezalarından 1/6 oranında indirim yapmak suretiyle, netice itibariyle 1’er yıl 15’er gün hapis cezası ile cezalandırılmalarına, sanıkların kasten işlemiş oldukları suçtan dolayı verilen hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak, Türk Ceza Kanununun 53/1 maddesinin (a), (b), (c), (d) ve (e) bentlerinde öngörülen hakları hapis cezasının infazı tamamlanıncaya kadar kullanmaktan yoksun bırakılmalarına, sanıkların daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum olmamış bulunmaları, olayın mağdurunun kamu olması nedeniyle giderilebilir bir zararın bulunmadığı, yeniden suç işlemeyecekleri hususunda mahkemede olumlu kanaat oluşması sebebiyle Türk Ceza Kanununun 231/5 inci maddesi gereğince hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması karar verilen sanıkların 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231/8 maddesi gereğince 5 yıl süre ile denetimli serbestlik tedbirlerine tabi tutulmasına, bu süre içinde sanıkların herhangi bir yükümlülük altına alınmasına yer olmadığına karar verildiği, anılan sanıklar yönünden mahkemece verilen kararın 29.04.2010 tarihinde kısmi olarak kesinleştiği anlaşılmıştır.

5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesi uyarınca;

a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,

b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,

c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,

Koşullarının varlığı hallerinde sanığa yüklenen suçtan dolayı yapılan yargılama sonunda hükmolunan ceza, iki yıl veya daha az süreli hapis veya adlî para cezası ise; mahkemece, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmektedir. Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukukî sonuç doğurmamasını ifade etmektedir.

Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tâbi tutulur. Denetim süresi içinde dava zamanaşımı durur. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmediği ve denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere uygun davranıldığı takdirde, açıklanması geri bırakılan hüküm ortadan kaldırılarak, davanın düşmesi kararı verilir. Denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlemesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranması halinde, mahkeme hükmü açıklar. Ancak mahkeme, kendisine yüklenen yükümlülükleri yerine getiremeyen sanığın durumunu değerlendirerek; cezanın yarısına kadar belirleyeceği bir kısmının infaz edilmemesine ya da koşullarının varlığı halinde hükümdeki hapis cezasının ertelenmesine veya seçenek yaptırımlara çevrilmesine karar vererek yeni bir mahkûmiyet hükmü kurabilir.

Demirkır Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti’nin ortaklarından Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır’ın üzerlerine atılı ihaleye fesat karıştırma suçunun işlendiği sabit görülerek teşebbüs aşamasında kaldığı kanaatine varıldığı, mahkeme kararında sanıklar hakkında mahkemece verilmiş ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesine dair bir hüküm bulunmadığı, ayrıca mahkemece 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 231 inci maddesi gereğince anılan sanıklar 2 yıldan daha az hapis cezasına mahkum oldukları için hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, bu durumda denetim süresi içinde kasten yeni bir suç işlenmesi veya denetimli serbestlik tedbirine ilişkin yükümlülüklere aykırı davranılması durumu söz konusu oluncaya kadar mahkumiyet hükmünün sonuç doğurmayacağı anlaşılmaktadır.

Netice itibariyle Demirkır Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ortakları Erdal Demirkır ve Hikmet Demirkır hakkında verilen mahkeme kararının bu kişiler yönünden kesinleştiği, dolayısıyla yargılamanın sona erdiği ve gerek söz konusu şahıslar gerekse de başvuru sahibi şirket hakkında verilmiş bir yasaklılık kararı bulunmadığı görüldüğünden, başvuru sahibi şirketin ihalelere katılmasında hukuki bir engel bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların, kamu ihalelerine katılmalarının yasak olduğu, bu yasağa rağmen ihaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedileceği, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatlarının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edileceği hükme bağlanmış olup, başvuru sahibi Demirkır Tur. Gıda San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin anılan Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde hakkında herhangi bir yasaklılık durumu bulunmadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve ihalenin iptal edilmesi işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunarak idarenin iptal işleminin mevzuata uygun olmadığı anlaşıldığından, idarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline karar verilmesi ve başvuru sahibinin geçici teminatının gelir kaydedilmemesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

İdarenin ihalenin iptaline ilişkin kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.