KİK Kararı: 2010/UH.III-272

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/007
Gündem No : 28
Karar Tarihi : 21.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-272 Mahkeme Kararını Göster
BAŞVURU SAHİBİ:
Beldetaş Belde Sağlık San. ve Tic. A.Ş., Büyükşehir Bld. Yeni Hizmet Binası K:2 Seyhan/Adana

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü, Cemalpaşa Mah. Ethem Ekin Sk. No:16 01120 Seyhan/ADANA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/151732 İhale Kayıt Numaralı "Yüreğir Atıksu Arıtma Tesisi Bakım Onarım ve İşletilmesi İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

20.01.2010 tarih ve III.H.00.40.0226/2010-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Adana Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 20.11.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yüreğir Atıksu Arıtma Tesisi Bakım Onarım ve İşletilmesi İşi” ihalesine ilişkin olarak Beldetaş Belde Sağlık San. ve Tic. A.Ş.’nin 22.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 30.12.2009 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 05.01.2010 tarih ve 192 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 05.01.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Söz konusu ihalenin süresinin 90 (doksan ) gün olduğu, bu nedenle de işin 2010 mali yılına sarktığı, 5018 sayılı Kamu Maliye Yönetimi ve Kontrolü Kanununun “Yüklenmeye Girişilmesi” başlıklı 26 ncı maddesinde belirtildiği üzere "...Yüklenme süresi mali yılla sınırlıdır." hükmüne aykırılık teşkil ettiği, 5393 sayılı Belediye Kanunun 67 nci maddesi gereğince yıllara yaygın hizmet alım ihalelerini yapabilmesi için ASKİ Genel Kurulunca karar alınması gerektiği,

2- İhalenin idari şartnamesinin 7,6 ncı maddesinde benzer işin; " En az 1 (bir) adet kentsel biyolojik, çamur arıtımı ve gaz üretimi yapan Atıksu arıtma Tesisinin İşletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak" olarak belirtildiği, ihale üzerinde kalan Mass Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş.’nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bir yapım işi olduğu, hizmet iş olmadığı, belgede belirtilen tesisin yapımının ve yapımının tamamlandıktan sonra devreye alma işleminin yapıldığı, akabinde tesisin işletmesinin ve bakımının yapılmadığı, dolayısıyla benzer iş tanımına uymadığı,

3- Mass Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin TEKSER, MAPA, GÜNAL ve MASS şirketlerince oluşturulan konsorsiyuma ait kentsel büyüklükte sayılamayacak 17.000 m3 kapasiteli bir atık su tesisisin bir yıl yapımı ve bir yıl süresince devreye alınması işine ait olduğu, bu kapasiteye sahip arıtma tesisinin dört firmadan oluşan bir konsorsiyum tarafından yapılmış olması ve devreye alınması işinin konsorsiyum üyelerinden biri tarafından yapım ve devreye alma yapım işini, bir hizmet işi şeklinde iş deneyimi olarak sunması Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin (a) bendindeki benzer işe ait _" İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren ..." _düzenlemesine __ aykırılık teşkil ettiği, ihale üzerinde kalan firmanın söz konusu işin hangi kısmını yaptığı ve şirketler birliği yüzdesinin ne olduğunun belli olmadığı,

4- İdarece benzer iş "işletme ve bakım hizmet işlerini yapmış olmak" olarak belirtildiğinden söz konusu belgenin benzer iş tanımına uymadığı, Yüreğir Atıksu Arıtma Tesisisin eş değer nüfusunun 531.940 olduğu göz önünde bulundurulduğunda, belgedeki tesisin eşdeğer nüfusunun 90.000 olduğu bununda bir kentsel tesisi özelliği taşımadığı, ayrıca tesiste üretilen gazın gerek prosesi, gerekse otoprodüktivite (desülfirizasyonu ve elektrik üretimi) amacının eşanlamlı olmadığı,

5- İhale üzerinde bırakılan istekli Mass Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş. tarafından sunulan iş deneyim belgesinin apostil kaşesinin Yabancı Resmi Belgelerin Tasdiki Mecburiyetinin Kaldırılması Sözleşmesine uygun olmadığı,

6- 02.04.2007 tarihinde yapılan 2007/10728 ihale kayıt numaralı "Çatalan İçmesuyu Temin Sisteminin Bakım-Onarım ve İşletilmesi" işi kapsamında ihaleye istekli olarak katılan Mass Arıtma Sistemleri İnş. San. Tic. A.Ş.’nin sunduğu ihale teklif dosyasında bulunan belgeler arasında, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (c) bendine göre kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olmadığına taahhütname vermiş olmakla birlikte, yapılan tetkiklerde ihale tarihi itibariyle prim borcunun bulunduğu tespit edilmesine rağmen, idarenin söz konusu istekli ile yasal olmayan bir şekilde sözleşme imzaladığı, anılan isteklinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 58 inci maddesinde belirtildiği üzere usulüne uygun sözleşme yapılmadığından, bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmesinin gerektiği, aynı durumun yine aynı idarenin 23.05.2008 tarihinde yapılan 2008/35576 ihale kayıt numaralı "Atıksu Arıtma Tesisleri Bakım, Onarım ve işletilmesi Hizmet Alım İşi" ihalesinde de yaşandığı,

7- Şikayet başvurusu üzerine ihale yetkilisince karar alınması gerekirken ihale komisyonunca alınmasının kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

8- Şikayet başvurusu üzerine alınan kararda ihale işlemlerine devam kararı verilmesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 6 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırı olduğu,

9- Şikayet başvurusu üzerine alınan cevabın üç gün içinde isteklilere bildirilmesi gerekirken, 24.12.2009 tarihli şikayet başvurulularına 30.12.2009 tarihinde cevap verilerek kanunda öngörülen sürelere uyulmadığı,

İddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1, 2, 3, 4, ve 5 inci iddialarına ilişkin olarak:

Başvuru sahibinin; Kuruma başvuru dilekçesinde “i dareye şikâyet edilen işlemin/durumun farkına varıldığı tarih/ tebliğ tarihi” olarak 20.11.2009 tarihini belirttiği, 1 inci iddiasına yönelik olarak idareye 20.11.2009 tarihinde, 2, 4 ve 5 inci iddialarına yönelik olarak 24.11.2009 tarihinde, 3 üncü iddiasına yönelik olarak ise 26.11.2009 tarihinde şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 03.12.2009 tarihli yazısı ile söz konusu iddiaları kapsar şekilde şikayet başvurusunun reddedildiği, bu kez 11.12.2009 tarihli kesinleşen ihale kararının bildiriminden sonra 22.12.2009 tarihinde 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihli dilekçelerindeki hususları birebir belirterek bir dilekçe ile idareye başvuruda bulunduğu, idarenin 30.12.2009 tarihli red yazısını üzerine, 06.01.2010 tarihinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Başvuru sahibinin 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihli şikayetlerine 03.12.2009 tarihinde verilen idare cevabının 14.12.209 tarihinde tebliğini müteakip 10 gün içinde 24.12.2009 tarihinde Kuruma gelmesi gerekirken bu süreyi geçirdikten sonra başvurduğu anlaşılmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 14 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “ Aynı kişi tarafından idareye yapılan ve ilk başvuru ile aynı mahiyette olan daha sonraki şikayet başvurularına idarece verilen cevaplar başvuru süresini yeniden başlatmaz.” hükmü yer almaktadır.

Anılan hüküm uyarınca, başvuru sahibinin 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihlerinde yaptığı şikayet başvuruları ile bu başvurulara idarece verilen 03.12.2009 tarihli karar esas alınarak değerlendirme yapılması gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesinde; idareye şikayet süresinin ihale süreci içerisinde şikayete konu işlem veya işlemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren anılan Kanunun 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün olduğu, idarenin şikâyetin verilmesini izleyen on gün içinde gerekçeli bir karar alması gerektiği, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması veya süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda karar verme süresinin bitimini veya kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerektiği hüküm altına alınmıştır.

Yapılan değerlendirme sonucunda, şikayetçinin 20.11.2009, 24.11.2009 ve 26.11.2009 tarihlerinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarece şikayete ilişkin olarak alınan kararın 03.12.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği, başvuru sahibinin idarenin kararına karşı, kararın bildiriminden sonraki on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 06.10.2009 tarihinde itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır. Bu itibarla, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 6 ncı iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin 8 inci fıkrasında ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “Aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye, birden fazla kişi tarafından ise aynı ihaleye tek dilekçe ile başvuruda bulunulamaz.” hükmü yer almaktadır.

Buna göre, idare tarafından son 2007 ve 2008 yılları içinde gerçekleştirilmiş bulunan ihalelerin şikayet konusu edildiği, dolayısıyla aynı kişi tarafından birden fazla ihaleye yönelik bu yöndeki başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 7 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 10 uncu maddesinin son fıkrasında şikayet başvurusu üzerine incelemenin ihale yetkilisince bizzat yapılabileceği gibi ihale yetkilisinin görevlendireceği bir veya birden fazla raportör tarafından da yapılabileceği ve inceleme sonucunda, ihale yetkilisi tarafından gerekçeli bir karar alınacağı hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, şikayet başvurusu üzerine alınan kararda ihale komisyon üyelerinin ve ihale yetkilisinin imzalarının bulunduğu ve şikayet başvurusunu ihale komisyonuna inceletmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

4. Başvuru sahibinin 8 inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “İdareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikayet başvurusunda bulunulmadığına ilişkin Kurumun internet sayfasından sorgulama yapılmadan, Kuruma itirazen şikayet başvurusu yapılan hallerde ise itirazen şikayet başvurusu nihai kararla sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz.” hükmü,

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 6 ncı maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Kanunun 55 inci maddesinde 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanunla yapılan değişiklik ile, şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınmasına ve bu karar üzerine sözleşmenin imzalanmasına imkan veren hüküm yürürlükten kaldırıldığından, idarelerce ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde karar alınarak sözleşmenin imzalanması mümkün bulunmamaktadır.” açıklaması yer almaktadır.

Şikayet başvurusu üzerine idarece alınan kararda ihale işlemlerine devam edileceğinin belirtildiği görülmüş olmakla beraber, bu ifadenin sözleşmenin imzalanmasına imkan veren ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı niteliğinde olmadığı, nitekim idarece ihalenin sonuçlandırıldığı, ancak sözleşme imzalanmadığı anlaşılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

5. Başvuru sahibinin 9 uncu iddiasına ilişkin olarak:

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde şikayeti sonuçlandıran idare kararının, on gün içinde alınması gerektiği ve en geç üç gün içerisinde başvuru sahibi ile aday veya isteklilere bildirileceği hükme bağlanmıştır. Ayrıca, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 7 nci maddesinin 10 uncu fıkrasında idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı ve alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği açıklaması yapılmıştır.

İhale işlem dosyası incelediğinde, başvuru sahibinin 22.12.2009 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, idarenin 30.12.2009 tarihli işlemi ile şikayeti uygun bulmadığı, idarenin kararının 30.12.2009 tarihinde şikayetçiye bildirildiği anlaşılmaktadır. İdarenin kamu ihale mevzuatında öngörülen sürelere uygun olarak şikayeti sonuçlandırarak aldığı kararı bildirdiği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.