KİK Kararı: 2010/UH.III-2405

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 13
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UH.III-2405
BAŞVURU SAHİBİ:
Furkan Yangın Tüpleri Yemek Temz. Otom. Turz. Emlak Mobilya San. Tic. Ltd. Şti., Karacaören Mah. Toki Küme Evleri B 22 Blok D:33 Altındağ/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Başhekimliği, Osmanlı Mah. Metropol Sok. 12. Cadde Sincan/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/71265 İhale Kayıt Numaralı "2010 Yılı 128 Kişi ile 17 Aylık Malzeme Dahil Temizlik Hizmetleri Alım İşi İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.08.2010 tarih ve III.H.23.59.0266/2010-48E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Dr. Nafiz Körez Sincan Devlet Hastanesi Başhekimliği tarafından, 02.08.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 128 Kişi İle 17 Aylık Malzeme Dahil Temizlik Hizmetleri Alım İşi” ihalesine ilişkin olarak Furkan Yangın Tüpleri Yemek Temz. Otom. Turz. Emlak Mobilya San. Tic. Ltd. Şti.’nin 20.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 03.08.2010 tarih ve 18506 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.08.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idareye yaptıkları şikayet başvurusunda yer verdikleri beş şikayet konusundan yalnızca birinin dikkate alınarak teklif cetvelinde gerekli değişikliğin yapıldığı ve zeyilname ile ihale tarihinin ertelendiği belirtilerek, aşağıda yer alan şikayetlerinin reddedilmesinin ise mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

1. Teknik şartnamede işçilerin izin haklarına ilişkin yapılan düzenlemenin, Kamu İhale Genel Tebliğine ve İş Kanununa aykırı olduğu,

2. İhale dokümanında, çalışacak 128 personelden yönetici konumundaki 2 kişiye, asgari ücretin % 20 fazlası üzerinden ücret ödeneceğinin belirtilmiş olmasına karşın, işin ifası sırasında en az bir yöneticinin, işçilerin sevk ve idaresi amacıyla bayram mesaisine gelmesi gerektiği, ancak bu maliyete yönelik, dokümanda düzenleme yapılmamasının yerinde olmadığı, söz konusu durumun yaklaşık maliyeti de etkilediği,

3. Benzer iş tanımının temizlik, malzeme taşıma hizmetleri şeklinde belirlendiği, taşıma hizmetinin ihale konusu işin niteliği ile ilgisinin bulunmadığı, bu nedenle ihaleye, iştigal konusu temizlik olmayan nakliye, hamaliye firmalarının da katılabileceği, ayrıca, ihale dokümanında taşıma hizmetinin nasıl yapılacağına ilişkin herhangi bir düzenleme de yapılmadığı,

4. Teknik şartnamede, işe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin olarak idareye yetki verilmesinin İş Kanununa ve Kamu İhale Genel Tebliğine aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin, hizmetin yürütülmesi için gerekli işçi sayısını ve niteliklerini belirten 3B maddesinin “Diğer Hususlar” başlıklı (f) bendinin 8 numaralı alt bendinde; “Hastalık, mazeret, sıhhi izin vb. durumlarda personelin işe gelmemesi halinde, yüklenici hizmeti aksatmayacak şekilde yerlerine yedek eleman getirecektir. Yedek eleman getirmemesi halinde, ay içerisinde eksik çalışan kişilerin eksik çalıştıkları gün sayıları hesaplanarak o ayki hak edişten düşülecek ve fatura buna göre düzenlenecektir. Personele haftalık izin haricinde idarenin olmaksızın izin verilmeyecektir. Yıllık yasal izinler, yılbaşında hazırlanan bir plan dahilinde kontrol teşkilatının takibinde ve idarenin onayı ile kullandırılacaktır.” düzenlemesinin yer aldığı tespit edilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 25 inci alt maddesinde; “ İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklamasına yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun “ Yıllık ücretli izin hakkı ve izin süreleri ” başlıklı 53 üncü maddesinde; “ İşyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olan işçilere yıllık ücretli izin verilir… ” hükmü,

Anılan Kanunun “ Yıllık ücretli izne hak kazanma ve izni kullanma dönemi ” başlıklı 54 üncü maddesinde; “ Yıllık ücretli izine hak kazanmak için gerekli sürenin hesabında işçilerin, aynı işverenin bir veya çeşitli işyerlerinde çalıştıkları süreler birleştirilerek göz önüne alınır. Şu kadar ki, bir işverenin bu Kanun kapsamına giren işyerinde çalışmakta olan işçilerin aynı işverenin işyerlerinde bu Kanun kapsamına girmeksizin geçirmiş bulundukları süreler de hesaba katılır...” hükmü,

Aynı Kanunun “ Yıllık izin bakımından çalışılmış gibi sayılan haller ” başlıklı 55 inci maddesinde ise; “ Aşağıdaki süreler yıllık ücretli izin hakkının hesabında çalışılmış gibi sayılır:

__

a) İşçinin uğradığı kaza veya tutulduğu hastalıktan ötürü işine gidemediği günler (Ancak, 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen süreden fazlası sayılmaz.)…” hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları kapsamında, teknik şartnamenin şikayete konu maddesinde, öngörülemeyen nedenlerle personel sayısının azalma gösterdiği durumlara münhasır düzenleme yapma ihtiyacının duyulduğu, işçilerin yıllık izin kullandığı sürede yüklenici bakımından ek külfetin getirilmediği ve işçilerin çalışamadığı durumlarda, bu sürelerin yıllık izin hakkının kazanılmasında hesaba katılmayacağı yönünde kısıtlayıcı bir düzenlemeye yer verilmediği görülmektedir. Bu nedenle, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin teklif fiyata dahil masrafları düzenleyen 25 inci maddesinde ve teknik şartnamenin 3B-b maddesinde, iki yöneticinin asgari ücretin % 20 fazlası üzerinden ücret alacağının belirtildiği görülmüştür. İdari şartnamenin yine 25 inci maddesinde, ulusal bayram ve genel tatillerinde çalışacak işçi sayısı, her birinde 50 kişi olarak düzenlenmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinin üçüncü satırında da, bu günlerde çalışılacak toplam gün sayısı 1200 olarak belirtilmiştir.

Teknik şartnamenin 2 nci maddesinde, işçilerin kontrol edilebilmesi amacıyla, yüklenici tarafından her hafta, sayı ve çalışma yerlerini ayrıntılı şekilde gösteren cetvellerin idareye verileceğinin düzenlendiği tespit edilmiştir. Anılan şartnamenin, 3E maddesinde de, işin kontrolünün kontrol teşkilatı ve muayene komisyonu tarafından yapılacağı belirtilmiştir.

Belirtilen hususlar kapsamında, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personelin asgari ücret üzerinden ödeme yapılacak işçiler olduğu, ihale dokümanının da bu yönde hazırlandığı ve tekliflerin dokümana göre hazırlanması gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “ İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler ” hükmü,

Anılan Kanunun “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; “ Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar” hükmü yer almaktadır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin başvuruların şekil unsurlarına ilişkin 8 inci maddesinin son fıkrasında, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususların itirazen şikayet başvurusuna konu edilemeyeceği belirtilmiştir. Benzer şekilde, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının son cümlesinde de, idareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, itirazen şikayet başvurusunun incelenmesinde idareye başvuru konusu edilmeyen hususların dikkate alınmayacağı açıklanmıştır.

Teknik şartnamenin, “Hizmetin ifa şekli” başlıklı 3D maddesinin 8 inci bendinde; “Çöpler binanın dışında idarenin gösterdiği yere koyulacak, hastane içinde çöp birikmesine meydan verilmeyecektir. Çöp naklinde hastane içinde arabalar bulundurulacak, bu arabalar kapılardan kolaylıkla girip çıkacak büyüklükte olacak, çöp torbaları patlasa dahi dışarıya su sızdırmayacak şekilde dizayn edilecek, çöp arabalarından her bina için 1 tanesi tıbbi atık taşımak için kullanılacak…” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin, malzeme taşıma hizmetinin benzer iş kapsamında düzenlendiğine yönelik iddiasına ilişkin olarak, ihale ilanının 4 üncü maddesinde, idari şartnamenin ilgili 7.6 ncı maddesindeki şikayete konu düzenlemenin yer aldığı görülmüştür. Dolayısıyla, ilanda yer alan bu hususa ilişkin olarak, ihalenin ilan tarihi olan 18.06.2010 tarihini izleyen 10 gün içinde şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, şikayetçinin bu sürenin bitiminden sonra idareye başvurduğu anlaşılmıştır. Ayrıca, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunmanın ön koşulu, idareye usulüne uygun şikayet başvurusu yapılmasıdır. Şikayetin ikinci kısmını oluşturan, taşıma hizmetine ilişkin dokümanda düzenleme yapılmadığı ve bu durumun tekliflerin oluşturulmasında tereddüte yol açtığı hususuna, idareye yapılan şikayet başvurusunda yer verilmediği tespit edilmiştir.

Öte yandan, gerek ihale ilanında yer alan işin adı, gerekse teknik şartnamede yer alan düzenlemelerin bütünü dikkate alındığında, başvuru konusu ihalenin hizmet tanımının, temizlik ile sınırlı olduğu konusunda herhangi bir tereddütün söz konusu olmadığı, ihale ilanında ve idari şartnamede benzer işin düzenlendiği maddelerde, “temizlik” ibaresinden sonra gelmek üzere “malzeme taşıma” ifadesine yer verilmesinin, ayrı bir benzer iş konusunun düzenlemesine yönelik olmadığı, malzeme taşımanın da temizlik hizmetinin bütünü içinde bir iş olduğu, hizmet tanımı dışında kalan bağımsız bir niteliği haiz olmadığı, dolayısıyla, şikayet kapsamında değerlendirme konusunun da, esasen, benzer iş tanımının farklı algılanması ile ilgili olduğu, neticesi bakımından iddianın, düzenlemelerin maddi içeriğine değil, şekli yapısına ilişkin olduğu anlaşılmıştır. Belirtilen nedenlerle, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin 3B maddesinin “Diğer Hususlar” başlıklı (f) bendinin 7 numaralı alt bendinde; “Temizlik elemanlarının çalışma yerleri 3. Maddede gösterilmiş olup, idare bu birimlerdeki çalışan işçilerin yerlerini değiştirmeye yetkilidir. Yüklenici, idarenin bu isteğini yerine getirmek zorundadır. İşçilerin işe alınması, işten çıkarılması ve izin, rapor gibi durumlarda idareye mutlaka bilgi verilecektir. Yüklenici tek başına hareket etmeyecektir.” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Sözleşme tasarısının 8.2 nci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname şeklinde sıralandığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “ İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78 inci maddesinin 26 ncı alt maddesinde; “ 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.

Belirtilen hususlar kapsamında, teknik şartname düzenlemesinin, personel istihdamında idareye doğrudan yetki veren bir niteliği haiz olmadığı, işten çıkarılacak personelin idarece tespitinden ziyade işyerinde uyulması zorunlu kuralları ve bu kurallara uyulmaması halinde yapılacak işlemleri belirlemeye yönelik olduğu, çalışanların kamu hizmetinin gereği şekilde yürütülmesini engellediği durumlarda değiştirilmesi talebinin, aynı zamanda ilgililerin iş akdinin de sona ermesi sonucunu yaratmayacağı, düzenlemenin nihai olarak, hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını temin etmekle sorumlu olan idareye, bu sorumluluğunu yerine getirmesini sağlama amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****