KİK Kararı: 2010/UH.III-2393

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/055
Gündem No : 5
Karar Tarihi : 16.08.2010
Karar No : 2010/UH.III-2393
BAŞVURU SAHİBİ:
Ekspres Savunma San. Tur. Sey. İnş. Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş., Giyimkent Turgut Reis Mah. Barboros Cd. E-1 Blok No:120/16 Esenler/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
İSKİ Genel Müdürlüğü, Nurtepe Yolu Alibey Cad. 34406 Kağıthane/ İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/50297 İhale Kayıt Numaralı "Asya Bölgesi Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı Hizmeti Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

11.08.2010 tarih ve III.H.21.25.0197/2010-6E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından 30.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Asya Bölgesi Sayaç Endeks Tespiti ve Fatura Dağıtımı Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Ekspres Savunma San. Tur. Sey. İnş. Gıda San. ve Dış Tic. A.Ş.’nin 24.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2010 tarih ve 16468 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- İdari şartnamedeki ihale konusu işin tanımı ile teknik şartnamedeki işin tanımının çeliştiği, kaçak ve usulsüz su kullanımı tespiti ile ilgili personel hakkında düzenleme yapılmadığı, bu husus ile ilgili birim fiyat teklif cetvelinde iş kalemi bulunmadığı, sözleşme kapsamında olmayan bir iş için cezai şart öngörüldüğü,

2-İdari şartnamenin 54.3 üncü maddesinde yer alan personelin işe gidiş ve gelişlerinin takibinin İski personel devam kontrol sistemine tabi olarak idare tarafından yapılacağı düzenlemesinin yüklenicinin personelin üstündeki sevk ve idare yetkisini ortadan kaldırdığı, bu durumun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine aykırılık teşkil ettiği,

3-İdarenin kullanımına verilecek saha hizmet kontrol aracı ile yüklenicinin kullanımda olacak saha hizmet aracının 2010 model olması gerektiğinin düzenlemesinin ihale dokümanında yer aldığı, idarenin kullanımına verilecek saha hizmet kontrol aracının 2010 model istenmesi anlaşılabilir olduğu, ancak yüklenicinin kullanımda olacak saha hizmet aracının 2010 model olmasının istenmesinin fırsat eşitliğine ve rekabete aykırı olduğu,

4-İhale dokümanında fazla çalışma öngörülmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışmanın bir iş kalemi olarak düzenlenmediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “ Asya Bölgesinde Bulunan Abonelerin Sayaç Endekslerinin El Bilgisayarı ile Tespiti, Fatura Dağıtılması, Borçtan Dolayı Su Kapama-Açma, işlerinin Toplam 272 Personel ile Yürütülmesi İşi. - 8 Kalem ” şeklinde belirtilmiş,

Teknik şartnamenin “ Konu ve Kapsam ” başlıklı 1 inci maddesinde; “ Bu şartname, İstanbul Büyükşehir Belediyesi İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü’nün (bu şartnamede idare olarak anılacaktır.) hizmet alanı dahilinde bulunan bütün abonelerin (bu şartname konusu işle ilgili sözleşmenin yürürlüğe girdiği tarihten itibaren yeni abone olacaklar da dahil olmak üzere yüksek tüketimli ve KSUB grubu ile birlikte) el bilgisayarı ile sayaç endeksi tespiti, (on-line/off-line tahakkukun yapılması), el bilgisayarı ile fatura basımı ve tanzim edilen faturaların aboneye teslimi, kaçak veya usulsüz su kullanımının idarenin belirleyeceği esaslara göre tutanakla tespit edilmesi, borçtan dolayı su kapama/açma işlemlerinin tarifi ile bu işlerin yürütebilmesi hizmeti ile ilgili hususları içerir.” düzenlemesine yer verilmiş,

Aynı şartnamenin 2 nci maddesinde “ Yapılacak İşler ”;

“ Abonelerin sayaç endekslerinin okunması ve fatura bırakılması,

_ Borcunu ödemeyen abonelerin sayaçlarının kapanması, kapama kontrolünün yapılması, borcunu ödeyen abonelerin sularının açılması,_

_ Kaçak veya usulsüz su kullanımının idarenin belirleyeceği esaslara göre tutanakla tespit edilmesi_” şeklinde sıralanmış,

İdari şartnamenin 7.5.2 nci maddesinde ise ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen personelin (koordinatör, mühendis, bilgisayar operatörü, okuma elemanı, su açma-kapama elemanı,) kısımlar itibariyle sayısal dağılımına yer verilmiştir.

İdarece birim fiyat teklif cetveli, iş kalemleri aynı, miktarları farklı olmak üzere her bir kısım için ayrı ayrı oluşturulmuş, cetvellerde sırasıyla “ koordinatör, mühendis, bilgisayar operatörü, okuma elemanı, cumartesi günleri çalıştırılmak üzere okuma elemanı için hesaplanan fazla mesai, su açma-kapama elemanı, saha hizmeti aracı, saha hizmet kontrol aracı ” olmak üzere 8 iş kalemine yer verilmiştir.

İdari şartnamenin 51.1.9 uncu maddesinde ise kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitine ilişkin olarak; “ Her okuma dönemi sonunda yapılan kontrollerde, idare elemanları tarafından sözleşmesiz su kullanımı tespit edildiği ve bu konuda yüklenici tarafından işlem yapılmadığının anlaşılması halinde, tespit edilen her birim için 50 TL (elli Türk lirası) ceza kesilir. Ancak Şube Müdürlüğü tarafından yapılan kontrollerde kaçak ve usulsüz su kullanımının okuma elemanlarının rahatlıkla görebileceği şekilde olmaması veya tespitin uzmanlık gerektirmesi anlaşıldığı takdirde cezai husus ilgili tutanaklar için uygulanmayacaktır.” şeklinde cezai şart getirilmiş, kaçak ve usulsüz su kullanımının okuma elemanlarının rahatlıkla görebileceği şekilde olmaması veya tespitin uzmanlık gerektirmesi hallerinde cezai şartın uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca anılan idari şartname maddesinden kaçak ve usulsüz su kullanımının tespitinin okuma elemanlarınca gerçekleştirileceği de anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı belirlenirken “ kaçak veya usulsüz su kullanımının idarenin belirleyeceği esaslara göre tutanakla tespit edilmesi ”ne yer verilmediği görülmekle birlikte söz konusu işin nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin usulün teknik şartnamenin “Kaçak ve Usulsüz Su Kullanımı Tespiti ile Tutanak Tanzim Edilmesi” başlıklı 5 inci maddesinde ayrıntılı olarak açıklandığı, bu durumda kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitinin işin içeriğine dahil olduğunun ve kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitinin okuma personeli tarafından gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı sonucuna varılmıştır.

Ancak, idare elemanları tarafından sözleşmesiz su kullanımı tespit edildiği ve bu konuda yüklenici tarafından işlem yapılmadığının anlaşılması halinde, tespit edilen her birim için 50 TL (Elli Türk lirası) olarak öngörülen cezai şartın, kaçak ve usulsüz su kullanımının okuma elemanlarının rahatlıkla görebileceği şekilde olmaması veya tespitin uzmanlık gerektirmesi hallerinde uygulanmayacağının belirtildiği idari şartnamenin 51.1.9 uncu maddesinin subjektif uygulamalara mahal verebilecek nitelikte olduğu anlaşıldığından bu düzenleme ihalenin iptalini gerektirmektedir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 54.3 üncü maddesinde; “ Bu ihale kapsamında istihdam edilecek personelin işe gidiş ve gelişlerinin takibi, İSKİ Personel Devam Kontrol Sistemine tabi olarak idare tarafından yapılacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasında; “... Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

__

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

__

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

__

_ yönünde hükümler konulamaz.” _hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde; “4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı Kanunun anılan maddelerinde hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelerde işe alınacak/işten çıkarılacak kişilerin seçimine yönelik kısıtlamalara yer verilmiş, Kamu İhale Genel Tebliğinin yukarıda aktarılan maddesinde ise bu kısıtlamalar tekrar edilmiş ve idarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacağı açıklanmıştır.

İdari şartnamenin 54.3 üncü maddesinde yapılan düzenleme ile ihale konusu iş kapsamında istihdam edilecek personelin işe gidiş ve gelişlerinin takibinin idare tarafından yapılacağına yönelik olarak yapılan düzenlemenin 4857 sayılı Kanunun kısıtlayıcı hükümler içeren 2 nci maddesinin 9 uncu fıkrasına, Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde yer alan açıklamalara aykırılık içermediği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihale; kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmiş olup, 8 kısım belirlenmiş ve idari şartnamenin 7.5.3 üncü maddesinde 1. kısım için 3 adet saha hizmet aracı, 2 adet saha hizmet kontrol aracı, 2. kısım için; 3 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 3. Kısım için 2 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 4. Kısım için 3 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 5. Kısım için 2 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 6. Kısım için 3 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 7. Kısım için 2 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı, 8. Kısım için 1 adet saha hizmet aracı, 1 adet saha hizmet kontrol aracı olmak üzere toplam 28 adet araç istenmiştir.

Teknik şartnamenin 7.6.1 ve 7.6.2 nci maddelerinde; yüklenici tarafından kullanılacak olan saha hizmet aracı ile Şube Müdürlüklerinin kullanımına yüklenici tarafından tahsis edilecek olan saha hizmet kontrol aracının teknik özelliklerine yer verilmiştir.

İhalenin kısmi teklife açık olarak yapıldığı, kendi malı olma şartının aranmadığı, dolayısıyla araçların kiralamak suretiyle de elde edilebileceği dikkate alındığında itirazen şikayete konu husus, başvuruya konu ihale açısından teklif vermeyi engelleyici, rekabeti kısıtlayıcı bir unsur olarak değerlendirilmemiştir.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanında fazla çalışma öngörülmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışmanın bir iş kalemi olarak düzenlenmediği,

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirme:

Başvuru konusu ihaleye ait idari şartnamenin 25.3.4 üncü maddesinde; “ Bu iş kapsamında çalıştırılan personele Pazar günleri, resmi ve dini tatil günleri ile yılbaşı gününde çalışma yaptırılmayacaktır.” düzenlemesi,

25.3.3 üncü maddesinde; “ Çalışma saatleri ve şartları teknik şartnamenin 7. Maddesinde belirtilmiştir.” düzenlemesi,

İdari şartnamenin atıf yaptığı teknik şartnamenin “ Çalışma Şartları, Personel ve Araçlar ile İlgili Hususlar ” başlıklı 7 nci maddesinde ise;

“ 7.1. Bu hizmet kapsamında istihdam edilecek su açma-kapama personel için hafta içi 08:00-22:00 saatleri arasında ve cumartesi günleri 08:30-14:00 saatleri arasında olacak şekilde çalışma saatleri belirlenecektir. Çalışma saatleri her bir personel için haftalık 45 saati aşmayacaktır.

_ 7.2. Bu hizmet kapsamında istihdam edilecek sayaç okuma personeli için hafta içi 08:00-22:00 saatleri arasında ve cumartesi günleri 09:00-18:00 saatleri arasında olacak şekilde çalışma saatleri belirlenecektir. Çalışma saatleri her bir personel için haftalık 48 saati aşmayacaktır._

_ 7.3. Bu hizmet kapsamında çalıştırılacak yüklenici personelinin haftalık çalışma süreleri ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Kanunun ilgili hükümleri esas alınır_.” düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dokümanı kapsamında idarece hazırlanan birim fiyat teklif cetvelinde “ koordinatör, mühendis, bilgisayar operatörü, okuma elemanı, cumartesi günü çalıştırılmak üzere okuma elemanı için hesaplanan fazla mesai, su açma-kapama elemanı, saha hizmet aracı, saha hizmet kontrol aracı ” kalemlerine yer verilmiştir.

4857 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde; “ Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır.” hükmü,

Aynı Kanunun 63 üncü maddesinde ise; “ Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. ” hükmü yer almaktadır.

Teknik şartnamenin yukarıda yer alan 7.1 ve 7.2 nci maddelerinden su açma-kapama personeli için hafta içi ve hafta sonu belirlenen saat aralıkları içinde haftada 45 saati aşmayacak şekilde, sayaç okuma personeli için de yine belirlenen saat aralıkları içinde Cumartesi günleri 3 saat fazla mesai olmak üzere haftada 48 saati aşmayacak şekilde personelin çalışma saatlerinin programlanmasının yüklenici tarafından yapılacağı, belirlenen çalışma saat aralıklarının tamamında çalışmanın öngörülmediği anlaşılmaktadır.

Yukarıda yer alan tespitler ve 4857 sayılı Kanun aktarılan hükümleri, idari şartname ve teknik şartnamenin anılan maddeleri birlikte değerlendirildiğinde; ihale konusu iş kapsamında çalıştırılacak olan su açma-kapama personeli için fazla çalışmanın öngörülmediği, sayaç okuma personeli için ise haftalık 3 saatlik fazla çalışmanın öngörüldüğü, teknik şartnamede üç saatlik fazla çalışma dahil her bir sayaç okuma personeli için çalışma saatlerinin haftalık 48 saati aşmayacağının düzenlendiği, ayrıca sayaç okuma personeli için öngörülen fazla çalışmaya ilişkin birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak yer verildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin ihale dokümanında fazla çalışma öngörülmesine rağmen birim fiyat teklif cetvelinde fazla çalışmanın bir iş kalemi olarak düzenlenmediği yönündeki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır. __

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

Başvuru sahibinin 1. iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 51.1.9 uncu maddesinde, kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitine ilişkin olarak; “ Her okuma dönemi sonunda yapılan kontrollerde , idare elemanları tarafından sözleşmesiz su kullanımı tespit edildiği ve bu konuda yüklenici tarafından işlem yapılmadığının anlaşılması halinde, tespit edilen her birim için 50 TL (elli Türk lirası) ceza kesilir. Ancak Şube Müdürlüğü tarafından yapılan kontrollerde kaçak ve usulsüz su kullanımının okuma elemanlarının rahatlıkla görebileceği şekilde olmaması veya tespitin uzmanlık gerektirmesi anlaşıldığı takdirde cezai husus ilgili tutanaklar için uygulanmayacaktır.” şeklinde cezai şart getirilmiş, kaçak ve usulsüz su kullanımının okuma elemanlarının rahatlıkla görebileceği şekilde olmaması veya tespitin uzmanlık gerektirmesi hallerinde cezai şartın uygulanmayacağı belirtilmiştir. Ayrıca anılan teknik şartname maddesinden kaçak ve usulsüz su kullanımının tespitinin okuma elemanlarınca gerçekleştirileceği de anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin adı belirlenirken “ kaçak veya usulsüz su kullanımının idarenin belirleyeceği esaslara göre tutanakla tespit edilmesi ”ne yer verilmediği görülmekle birlikte söz konusu işin nasıl gerçekleştirileceğine ilişkin usulün teknik şartnamenin “Kaçak ve Usulsüz Su Kullanımı Tespiti ile Tutanak Tanzim Edilmesi” başlıklı 5 inci maddesinde ayrıntılı olarak açıklandığı, bu durumda kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitinin işin içeriğine dahil olduğunun ve kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitinin okuma personeli tarafından gerçekleştirileceğinin anlaşıldığı sonucuna varılmıştır.

Diğer taraftan, kaçak veya usulsüz su kullanımının tespitinin yüklenicinin okuma elemanlarınca tespit edileceği bu durumda, gerekli işlemin yüklenici tarafından gerçekleştirilmemesi halinde her bir birim için 50 TL cezai şart öngörülmesi olağan olup, mevcut düzenleme 4734 ve 4735 sayılı Kanuna aykırı bir husus içermemektedir.

Netice itibarıyla, bu düzenlemenin açık ve net olduğu, teklif vermeyi engellemediği, idarenin takdir yetkisi içerisinde olduğu anlaşıldığından, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “ ihalenin iptaline ” ilişkin karara katılmıyorum.

** ****Kazım ÖZKAN **

** Kurul Üyesi **