KİK Kararı: 2010/UH.III-2323

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/053
Gündem No : 80
Karar Tarihi : 02.08.2010
Karar No : 2010/UH.III-2323
BAŞVURU SAHİBİ:
Günka Harita Taahhüt Tic.Ltd.Şti., Aksu Sok. No:13/10 Sıhhiye/ANKARA

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Muğla Orman İşletme Müdürlüğü, Emirbeyazıt Mah. Cumhuriyet Cad. No:8/1 MUĞLA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/68186 İhale Kayıt Numaralı "Yerkesik Orman İşletme Şefliği Orman Yol Ağı Planı Yapımı İşi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

29.07.2010 tarih ve III.H.19.40.G024/2010-38E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Muğla Orman İşletme Müdürlüğü tarafından 16.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yerkesik Orman İşletme Şefliği Orman Yol Ağı Planı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Günka Harita Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin 01.07.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.07.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.07.2010 tarih ve 16436 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2. 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan Dursun Türk hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Orman Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; orman mühendisi Dursun Türk’ün Orman Genel Müdürlüğü İnşaat ve İkmal Dairesi Başkanlığı’ndan emekli olduğu tarihin ihale tarihi itibariyle 3 yılı doldurmamasına karşın Dursun Türk’ün ihaleye teklif vermesinin mevzuata aykırı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Begi Ormancılık tarafından sunulan oda sicil kayıt suretinde ve ortaklık hisse beyanında Dursun Türk’ün şirketin sahibi olduğu ve sunulan iş bitirme belgesinde Dursun Türk (Begi Ormancılık) firmasının Kumluca Orman İşletme Müdürlüğü tarafından ihale edilen “İzmir Kumluca Orman İşletme Şefliği Yol Şebeke Planının Yenilenmesi” işinde “Yüklenici” olduğu anlaşılmıştır.

Günka Harita Taahhüt Tic. Ltd. Şti.’nin 14.07.2010 tarihinde Kuruma yapmış olduğu başvuruda incelemeye esas olmak üzere, 28.07.2010 tarihli yazı ile Muğla Orman İşletme Müdürlüğü’nden Orman Mühendisi Dursun Türk’e ait hizmet çizelgesi istenilmiş ve idarece gönderilen hizmet çizelgesinde; Orman Müh. Dursun Türk’ün 17.03.2008 tarihinde Orman Genel Müdürlüğü İnşaat ve İkmal Dairesi Başkanlığı’ndan Orman Baş Mühendisi olarak emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “İhaleye katılamayacak olanlar” başlıklı 17.7 nci maddesinin**“** İdarede görev yapanlar” alt başlıklı maddesinde;

“17.7.2. 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca ihaleyi yapan idarelerin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler, ihaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar, (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenler ve (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketlerinin görev yaptıkları idarelerin ihalelerine katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Ancak, (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilen kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10’undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler bu idarelerin ihalelerine katılabileceklerdir.

17.7.3.**** 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde;

__

“Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

__

_a)_Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

__

_b)_İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

__

_c)_İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

__

_d)_İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

__

e)__(c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

__

f)__(c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10'undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

__

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir. …” hükmü bulunmaktadır.

__

Bu hükümler uyarınca bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ihalelere katılamayacaklardır.

__

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanunun “Yasak ve Süresi” başlıklı 2 nci maddesinde; “Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar. Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır.” hükmü yer almaktadır.

****

Bu maddede getirilmiş olan yasaklama kapsamında sayılmanın ana koşulu, alınacak görev ve işin, girişilecek taahhüdün ya da yapılacak komisyonculuk veya temsilciliğin daha önce hizmetinde bulunulan daire, idare, kurum ve kuruluşa “karşı" doğrudan doğruya veya dolaylı bir görev ve iş, taahhüt, komisyonculuk veya temsilcilik niteliğinde bulunmasıdır. Ancak bu faaliyetin ilgilinin daha önceki görev ve faaliyet alanı ile ilgili olması gereklidir. Dolayısıyla, anılan Kanun kapsamında belirtilen görevlerinden ayrıldıktan sonra özel sektörde faaliyet gösteren kamu görevlileri, Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen süre boyunca, yine maddede belirtilen faaliyetlerde bulunamayacaklardır. Ancak bu kişilerin, özel sektörde istekli sıfatını taşıyabilecek bir işletmede personel olarak istihdam edilmesi ve bu işletmenin de personelinin ayrıldığı daire, kurum ve kuruluşun ihalesine girmesi durumunda, anılan personelin, çalışmakta olduğu işletmede bir ortaklığının ya da sermaye bağının bulunmaması durumunda, söz konusu faaliyetin 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde belirtilen “doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alma, taahhüde girme, komisyonculuk ve temsilcilik yapma” olarak sayılmaması gerekmektedir.” açıklamaları yer almaktadır.__

__

4734 sayılı Kamu İhale Kanunun “Yasak fiil veya davranışlar” başlıklı 17 nci maddesinde;“İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

...__

_e)_11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

****__

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır.” hükmü,

Aynı Kanunun “İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 58 inci maddesinde;

“ 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

__

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

__

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

__

(Değişik: 4964/ 35 md.) Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

__

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür” hükmü,

__

Anılan Kanunun “İsteklilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 59 uncu maddesinde;__

__

“Taahhüt tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 58 inci maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihini izleyen günden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

__

Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir.

__

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

__

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

__

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca, bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur. ” hükümleri yer almaktadır.

Orman Müh. Dursun Türk’ün 17.02.2008 tarihinde Orman Genel Müdürlüğü İnşaat ve İkmal Dairesi Başkanlığından (Etüd Proje Şube Müdürlüğü) Orman Baş Mühendisi olarak emekliye ayrıldığı anlaşılmıştır.__

__

01.07.2007 tarih ve 26569 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Çevre ve Orman Bakanlığı’nca hazırlanan Orman Yol Ağı Planlarının Düzenlenmesine Dair Yönetmeliğin 11 inci maddesinde, orman yol ağı planlarının Orman Bölge Müdürlüğünce düzenleneceği veya Bölge Müdürlüğünden izin alınmak şartıyla İşletme Müdürlüğünce yaptırılacağı, 24 üncü maddesinde Plan haritası ve teknik rapordan meydana gelen planların 20x30 cm ebadında ciltleneceği ve ciltli planların bir adedinin İşletme Şefliğine, bir adedinin İşletme Müdürlüğüne, iki adedinin Orman Bölge Müdürlüğüne, bir adedinin Orman Genel Müdürlüğüne teslim edileceği, 25 inci maddesine göre Yönetmelik hükümlerine göre hazırlanan planın; İşletme Müdürlüğünün kontrolü, Bölge Müdürlüğünün onayı ve Genel Müdürlüğün Olur’u alındıktan sonra uygulanacağı, 26 ıncı maddesinde Olur’u alınmış planların tadilinin zorunlu olması halinde veya hiç planı olmayan alanlarda, tadilat planının; Bölge Müdürlüğünce görevlendirilecek teknik elemanın başkanlığında ilgili İşletme Şefi ile birlikte hazırlanacağı; İşletme Müdürlüğünün kontrolü, Bölge Müdürlüğünün onayı ve Genel Müdürlüğün Olur’undan sonra uygulanacağı hususları yer almakta olup, “Düzenleme yetkisi” başlıklı 28 inci maddede; “Bu Yönetmeliğin uygulaması ile ilgili çalışmaların detaylarını içeren düzenleme Genel Müdürlükçe hazırlanır.” hükmü yer almaktadır.__

__

Söz konusu Yönetmelik hükümlerinden ihale konusu “Orman Yol Ağı Planı Yapımı” işinin tüm safhalarında Orman Genel Müdürlüğü’nün yetkisinin bulunduğu, Yönetmeliğin Dursun Türk’ün çalıştığı birim olan İnşaat ve İkmal Daire Başkanlığının temel mevzuatı olduğu anlaşılmakta olup, ihale konusu işin adı geçenin emekli olduğu birimle ilişkili olduğu sonucuna varılmıştır.

Anılan Kanun hükümlerinden Begi Ormancılık firmasınınsahibi olan Orman Müh. Dursun Türk’ün 2531 sayılı Kanunun 2 nci maddesi uyarınca Orman Genel Müdürlüğündeki görevinden ayrıldığı tarihten önceki son iki yıl süresince Orman Genel Müdürlüğü ve Bölge Müdürlüklerinin görev ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görevinden ayrıldıktan sonraki 3 yıl içinde görev ve iş alamayacağı, taahhüde giremeyeceği, komisyonculuk ve temsilcilik yapamayacağı anlaşılmıştır.__

Bu nedenle, incelenen ihalede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi uyarınca ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesine göre işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen Dursun Türk’e ait teklifin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1. Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

2. 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkındaki Kanunun 2 nci maddesine aykırı eylem ve fiillerde bulunan Dursun Türk hakkında yasal işlem tesis edilmesi gerektiğinden konunun Orman Genel Müdürlüğü’ne bildirilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Kazım ÖZKAN

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****