KİK Kararı: 2010/UH.III-2119

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/051
Gündem No : 53
Karar Tarihi : 19.07.2010
Karar No : 2010/UH.III-2119
BAŞVURU SAHİBİ:
Gelişim Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar Sağlık Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti., İstasyon Caddesi Mevlana 2 Apt. K.1/1 Merkez/DİYARBAKIR

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kayseri Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü, Esentepe Mahallesi Ahmet Gazi Ayhan Bulvarı No 201 38060 Melikgazi / KAYSERİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/54007 İhale Kayıt Numaralı "20 Adet Antrenör ve 3 Adet Gençlik Merkezi Çalışanı (Nokta) Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.07.2010 tarih ve III.H.19.22.0187/2010-1E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kayseri Gençlik ve Spor İl Müdürlüğü tarafından 31.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “20 Adet Antrenör ve 3 Adet Gençlik Merkezi Çalışanı (Nokta) Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Gelişim Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar Sağlık Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 16.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 21.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 29.06.2010 tarih ve 15237 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 29.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin belirtilmediği,

2. İdari şartnamenin 35.2.1 inci maddesinde yer alan Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konuları içerisinde “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” ibaresi bulunan firmalara öncelik verileceğinin belirtildiği, işletmelerin ne iş ile iştigal ettiğinin unvanlarına da sirayet etmesi gerektiği, firmalarının unvanlarında bu ibare bulunmadığından firmalarına öncelik verilmediğinin bildirildiği,

Şirketlerinin 21.04.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde şirketin amaç ve konusu ile unvanını değiştirdiği, yeni unvanlarının Gelişim Tem. Sosyal Hizmetler Bilg. Sağlık Hiz. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. olduğu, şirketin iştigal mevzuunu belirten ana sözleşmenin ilgili maddesinde Sosyal Hizmetler başlığının dördüncü fıkrasında “Kamu kurum kuruluşlarında ve özel sektörlerde her türlü amatör ve profesyonel tüm spor dallarında; amatör veya profesyonel olarak antrenör, hakem, nokta çalışanı, gençlik ve spor hizmetlerinde her türlü profesyonel ve vasıflı personel istihdamı ve eğitim ile ilgili açılacak plan ihalelerine girmek, almak, devretmek, devralmak ve bu işi yapmak” şeklinde düzenleme bulunduğu, dolayısıyla amaç ve konuları arasında bulunan “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” nin unvanlarına da yansıdığı, unvanlarında bu ibare olmasa bile ihale konusunun şirket ana sözleşmesinde şirketin iştigal mevzuu arasında geçmesini yeterli gören örnek kurul kararları olduğu,

Dolayısıyla tekliflerinin değerlendirmeye alınarak ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak; idarece, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin ihale komisyon kararında yer aldığı belirtilerek, şikayet başvurusuna verilen cevapta ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi bildirilmiş ve şikayetin yersiz bulunduğu belirtilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmede tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Kesinleşen ihale kararlarının bildirilmesi” başlıklı 41 inci maddesinin birinci fıkrasında; “İhale sonucu, ihale kararının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil olmak üzere, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirilir. İhale sonucunun bildiriminde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir.” hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımları İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine ek kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin KİK019.1/H sayılı standart formda da ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine yer verilmiştir.

Bu itibarla kesinleşen ihale kararında ihale sonucunun, dolayısıyla ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin, ihaleye teklif veren bütün isteklilere __ bildirimi Kanunun amir hükmü gereğidir.

İdare ise açık ihale usulü ile yapılan ihalede kesinleşen ihale kararının bildirimine ilişkin KİK019.1/H sayılı form yerine KİK014.2/H sayılı 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (c) Bentlerine Göre Yapılan İhalelerde Teknik Görüşme Sonucunda Şartları Sağlamayanlara Bildirim Formunu kullanmış,**** anılan form kesinleşen ihale kararının bildirimini içermediğinden sadece değerlendirme dışı bırakılma veya tekliflere öncelik verilmeme sebeplerinin bildirimiyle yetinmiştir.

İdarece yapılan işlem her ne kadar mevzuata aykırı olsa da, şikayet üzerine idarenin ihale sonucunu başvuru sahibine bildirdiği ve başvuru sahibinin ihale üzerinde kalanlarla ilgili şikayet hakkının idarenin bu bildirimiyle başlayacağı, dolayısıyla bu aykırılığın bir hak kaybına neden olmadığı göz önüne alındığında yapılan aykırılık esasa etkili bulunmamış, bu nedenle birinci iddia yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak; idarece ihale komisyonunun Kayseri Ticaret Odasından alınan görüş doğrultusunda karar verdiği, idari şartnamede, Ticaret Sicil Gazetesinde amaç ve konuları arasında “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim Hizmetleri” olan firmalara öncelik verileceğinin belirtildiği, ancak amaç ve konunun sadece ana sözleşmede yazmasının yeterli olmadığı, Sanayi ve Ticaret Bakanlığının Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğinde şirketin ana sözleşmesine yazılabilecek amaç ve konuların ticaret unvanında gösterilen konu ile sınırlı olduğunun açıklandığı, 3289 sayılı yasada sayılan görevler dikkate alındığında unvanda yer alan sosyal hizmetlerin içeriğinin bu kapsamda olmadığı, dolayısıyla şikayetin uygun bulunmadığı bildirilmiştir.

Başvuru sahibinin ihale işlem dosyası kapsamında sunduğu belgeler ve idarenin işlemleri incelendiğinde;

21.04.2010 tarihli Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan ilan ile başvuru sahibinin unvanını Gelişim Temizlik Sosyal Hizmetler Bilgisayar Sağlık Hizmetleri İnşaat San. ve Tic. Ltd. Şti. olarak değiştirdiği, ayrıca şirketin amaç ve konuları arasına “Sosyal Hizmetler” ana başlığı ve “Teknik Destek ve Hizmetler” alt başlığı altında “Kamu kurum kuruluşlarında ve özel sektörde her türlü amatör ve profesyonel tüm spor dallarında; amatör veya profesyonel olarak antrenör, hakem, nokta çalışanı, gençlik merkezi çalışanı, gençlik ve spor hizmetlerinde her türlü profesyonel ve vasıflı personel istihdamı ve eğitim ile ilgili açılacak plan ihalelerine girmek, almak, devretmek, devralmak ve bu işi yapmak.” işlerini eklediği,

İdarenin 02.06.2010 tarihinde Kayseri Ticaret Odasına yazdığı yazı ile şirketin faaliyet konularının şirket unvanına yansıması gerekip gerekmediğini sorduğu, Odadan gelen cevapta Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanan İç Ticaret 2003/3 sayılı Tebliğ hükmüne dayanarak işletmelerin ne iş ile iştigal ettiğinin unvanlarına da yansıması gerektiği doğrultusunda görüş bildirildiği, idarenin bu cevaba dayanarak şirketin ana sözleşmesine yazılabilecek amaç ve konuların ticaret unvanında gösterilen konu ile sınırlı olduğu, 3289 sayılı Kanunda sayılan görevler dikkate alındığında unvanda yer alan sosyal hizmetlerin “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” ni tanımlamadığı, başvuru sahibinin idari şartnamede istenen şartı sağlamadığından teklifine öncelik verilmediğini belirterek şikayeti reddettiği,

Tespit edilmiştir.

Yapılan inceleme ve hukuki değerlendirmede tespit edilen hususlara aşağıda yer verilmiştir:

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tekliflerin eşit olması” başlıklı 63 üncü maddesinin birinci fıkrasında;“Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin sadece fiyat esasına göre belirlendiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından teklif edilen fiyatın en düşük fiyat olması durumunda; ekonomik açıdan en avantajlı teklif, isteklilerin tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarları dikkate alınarak belirlenir. İş ortaklığında pilot ortağın hisse oranına bakılmaksızın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı, konsorsiyumda ise koordinatör ortağın tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı dikkate alınır. Yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ihalelerde ise en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenir. Bu belgeleri verilen süre içinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaz. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur.” hükmü,

İhaleye ilişkin idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde; “Ekonomik olarak en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde;

35.2.1. Ticaret Sicil Gazetesinde isteklinin amaç ve konularında Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri ibaresi bulunanlara öncelik verilecektir.

35.2.2. Ekonomik olarak en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; Yeterlik kriteri olarak iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmediği ihalelerde ise en düşük teklifin birden fazla istekli tarafından verilmesi durumunda, isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenir. Bu belgeleri verilen süre içinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmaz. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur.” düzenlemesi yer almaktadır.

Yönetmeliğin ve idari şartnamenin yukarıda yer alan hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, idarece Yönetmeliğe aykırı olarak tekliflerin eşitliği halinde iş deneyimi dışında başka bir hususun da değerlendirme kriteri olarak belirlendiği, buna göre tekliflerin eşitliği halinde öncelikle işletme amaç ve konuları arasında “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” bulunanlara öncelik verileceği, bu şartı sağlayan birden fazla istekli bulunması halinde ise tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim tutarı fazla olan istekli üzerine ihalenin bırakılacağı, dokümana herhangi bir itiraz olmadığından dokümanın bu haliyle kesinleştiği anlaşılmaktadır.

Türk Ticaret Kanununun 20 nci maddesinde; “Tacirler her türlü borçlarından dolayı iflasa tabi oldukları gibi, kanun hükümlerine uygun olarak bir ticaret unvanı seçmeye ve kullanmaya, işletmelerini ticaret siciline kaydettirmeye ve ticari defterler tutmaya mecburdurlar.” hükmü,

Anılan Kanunun 300 üncü maddesinde anonim şirketin maksat ve mevzuunun ticaret siciline tescil edileceği hükmü,

511 inci maddesinde limited şirketin işletme konusunun ticaret siciline tescil edileceği hükmü,

“Aleniyet” başlıklı 37 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “ Herkes ticaret sicilinin münderecatını ve dairede saklanan bütün senet ve vesikaları tetkik edebileceği gibi bunların tasdikli suretlerini de isteyebilir. Bir hususun sicilde kayıtlı olup olmadığına dair tasdikname dahi istenebilir.” hükmü,

41 inci maddesinde; “Her tacir, ticari işletmesine müteallik muameleleri ticaret unvanıyla yapmaya ve işletmesiyle ilgili senet ve sair evrakı bu unvan altında imzalamaya mecburdur.” hükmü,

45 inci maddesinde; “Limited, anonim ve kooperatif şirketler, işletme mevzuu gösterilmek ve 48 inci madde hükmü mahfuz kalmak şartıyla ticaret unvanlarını serbestçe seçebilirler.” hükmü,

137 nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur.” hükmü,

Sanayi ve Ticaret Bakanlığı tarafından yayımlanan İç Ticaret 2003/3 Sayılı Anonim ve Limited Şirketlerin Kuruluş ve Ana Sözleşme Değişikliği İşlemlerine İlişkin Esaslar Hakkında Tebliğin 3 üncü ve 4 üncü maddesinde; “bb) Ticaret unvanı: Ticaret unvanı Türk Ticaret Kanununun 45 inci maddesi gereğince şirketin faaliyet konusunu gösterecek şekilde tespit edilir.” açıklaması, maddenin devamında; “dd) Amaç ve Konu: Ana sözleşmeye şirketin gerçekten faaliyet göstereceği en azından sektör bazında belli bir konu yazılmalıdır. Her konuyu kapsayacak tarzda bir ana sözleşme düzenlenmemelidir. Şirketin ana sözleşmesine yazılabilecek amaç ve konular ticaret unvanında gösterilen konu ile sınırlıdır.” açıklaması,

Yer almaktadır.

Anılan hükümlerden, her tacirin ticaret unvanı seçme ve kullanma zorunluluğu olduğu, sermaye şirketlerinin ticaret unvanlarında faaliyet konusunun gösterilmesinin zorunlu olduğu, ana sözleşmede faaliyet konusunun tüm ayrıntılarının belirtilmesinin gerekmediği, faaliyet konusunun sektör bazında belirtilmesinin yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Ana sözleşmede faaliyet konusunun sektör bazında gösterilmesinin yeterli olmasından da anlaşılacağı üzere, ticaret unvanında faaliyet konusunun sektör bazında belirtilmesinin evleviyetle yeterli olacağı açıktır.

Ayrıca anılan Tebliğde sermaye şirketlerinin ana sözleşmelerine yazabilecekleri konuların ticaret unvanında yazan konu ile sınırlı olduğu belirtilmekle birlikte bu kurala uyulmaması durumunda unvanda yazmayan fakat ana sözleşmede belirtilen bir konuda sermaye şirketlerinin ehliyetli olmayacağına ilişkin bir hükme yer verilmemiş, aksine daha üst bir hukuk normu olan Türk Ticaret Kanununun yukarıda yer verilen 137 nci maddesinde ticaret şirketlerinin şirket sözleşmesinde yer alan işletme mevzuu kapsamı içerisinde ehliyetli olduğu hükme bağlanmıştır. Dolayısıyla salt esas sözleşmede yer alan bir hususun unvana yansımamasının sermaye şirketinin o konuda ehliyetli olmayacağı anlamına gelmediği açıktır.

Teklif dosyasında sunulan Ticaret Sicili Gazetesinden de anlaşılacağı üzere, başvuru sahibinin işletme konusu içerisinde “Sosyal Hizmetler” başlığı altında, idarece istenen “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” içerisine giren hizmetlere yer verildiği, dolayısıyla başvuru sahibinin idarece belirlenen alanlarda faaliyet gösterme ehliyetine sahip olduğu tespit edilmiştir.

Kaldı ki ehliyetin ticaret unvanında belirtilen hususlarla sınırlı olduğu varsayımında dahi, şirket sözleşmesinde geçen hizmetlerin hepsine ticaret unvanında yer verilmesi mümkün olmadığından, bu hizmetlerin hepsini kapsayan sosyal hizmetler kavramına ticaret unvanında yer verilmesi yeterli olacaktır. Nitekim idareye sunulan Ticaret Sicili Gazetesi örneğinde sosyal hizmetler içerisine giren hizmetlerin neler olduğunun belirtildiği ve ticaret sicilinin aleni olduğu dikkate alındığında, sosyal hizmetler kavramının içeriğinden dolayısıyla şirketin ehliyetinden şüphe duyan herkesin ticaret sicilinden sosyal hizmetlerin içeriğini kontrol etme imkânı bulunmaktadır. Bu nedenle, idarenin 3289 sayılı Gençlik ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanunu esas alarak, anılan Kanunun 2 nci maddesinde sayılan ve sosyal hizmetler kavramının tanımıyla bir ilgisi bulunmayan görevler arasında sosyal hizmetlerin bulunmaması nedeniyle, bu kavramın “Gençlik ve Spor Hizmetleri ile Eğitim İşleri” ni tanımlamadığını iddia etmesi yersizdir.

Sonuç olarak, mevzuatın anılan hükümleri gereğince faaliyet konusunun şirket sözleşmesinde belirtilmesi şirketin o konuda ehliyet sahibi olması için yeterli olup, idarece salt başvuru sahibinin unvanında idari şartnamede belirtilen hizmetler açıkça yer almadığı için başvuru sahibinin teklifine öncelik verilmemesi mevzuata uygun bulunmamıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdarece idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılanmadığı gerekçesiyle tekliflerine öncelik verilmeyen;

1. Tekten İnş. Turz. Yem. Nak. Tem. İlaçlama Med. Teks. Bilg. Sig. Pet. Mob. Tar. Gıda San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, 26.05.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sözleşmesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3 üncü maddesinin değiştirildiği, “Temizlik” başlığı altında “gençlik ve spor hizmetleri ile ilgili antrenör ve gençlik çalışanı hizmetleri” ne yer verildiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılandığı,

2. Zen İç ve Dış Tic. Paz. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, 14.05.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sözleşmesinin “Amaç ve Konu” başlıklı 3 üncü maddesinin değiştirildiği, “Hizmet Üretim İşleri” başlığı altında “şirket bünyesinde antrenör (güreş, futbol, voleybol, basketbol, folklor, yüzme, su sporları vs), beden eğitim öğretmeni bulundurmak ve gerektiğinde her türlü antrenörlük ve beden eğitimi hizmetleri vermek, bu konu ile ilgili spor okulları, spor salonları açmak, işletmek ve bu konu ile ilgili her türlü ihalelere katılmak, almak, çalıştırma ve işletmek” hizmetlerine yer verildiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılandığı,

3. Beyaz-Tem İnş. Med. Mak. Sosyal Hiz. Elektrik Özel Güv. Hiz. Sağ. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti. – Doz Sosyal Hiz. Tek. Des. ve İşl. Hiz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde;

Beyaz-Tem İnş. Med. Mak. Sosyal Hiz. Elektrik Özel Güv. Hiz. Sağ. Hiz. San ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.04.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sözleşmesinin 3 üncü maddesini değiştirdiği, “Sosyal Hizmetler” başlığı altında “Gençlik ve spor hizmetlerinde her türlü profesyonel ve vasıflı personel istihdamı ve eğitim ile ilgili açılacak olan ihalelerine girmek” hizmetlerine yer verdiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartı karşıladığı,

Doz Sosyal Hiz. Tek. Des. ve İşl. Hiz. İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin 24.02.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sözleşmesinin 3 üncü maddesini değiştirdiği, “Teknik Destek ve İşletme Hizmetleri” başlığı altında “Kamu kurum, kuruluşlarında ve özel sektörde her türlü spor dallarında amatör veya profesyonel olarak antrenör, hakem, nokta çalışanı, gençlik merkezi çalışanı ile gençlik ve spor hizmetlerinde her türlü personel ve vasıflı personel istihdamı, eğitimi ile ilgili açılacak ihalelerle girmek” hizmetlerine yer verdiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartı karşıladığı,

4. Ader İnş. Taah. Turz. Pet. Gıda Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, 24.02.2010 tarihli Ticaret Sicili Gazetesinde şirket sözleşmesinin 3 üncü maddesinin değiştirildiği, “Taahhüt” başlığı altında “antrenör, gençlik çalışanı, her türlü spor eğitmeni” hizmetlerine yer verildiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılandığı,

5. Mustafa UYAR - Paklar Temizlik’in oda sicil kayıt suretinde faaliyet konuları arasında “antrenör ve gençlik çalışanı hizmetleri” ne yer verildiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılandığı,

Kaldı ki Türk Ticaret Kanununun 43 üncü maddesinde “Hakiki şahıs olan tacirin ticaret unvanı 48 inci maddeye uygun olarak yapabileceği ilaveler ile kısaltılmadan yazılacak ad ve soyadından terekküp eder.” hükmüne yer verildiği, anılan hükümden de anlaşılacağı üzere, gerçek kişi tacirlerin ticaret unvanlarında yazılması zorunlu tek unsurun ad ve soyadı olduğu, diğer ilavelerin ihtiyari olduğu, dolayısıyla ticaret unvanlarına faaliyet konularını yazmalarının zaruri olmadığı,

6. Taş-Tem Tem. Pey. İnş. Otomotiv Gıda Eğitim Sağ. Otomasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin teklif dosyasının incelenmesi neticesinde, teklif dosyasında yer alan oda ve noter onaylı 21.05.2010 tarihli Ortaklar Kurulu Kararıyla şirket sözleşmesinin “Maksat ve Mevzuu” başlıklı 3 üncü maddesinin değiştirildiği, “Eğitim” başlığı altında “Gençlik ve Spor Kültür merkezleri açmak, işletmek, bilimsel, kültürel, sanatsal ve sportif alanlarda kurs, seminer ve eğitim ve öğretim çalışmaları düzenlemek, bu alanlarla ilgili öğretmen, eğitici, antrenör, teknik direktör ve her türlü teknik eleman istihdamı sağlamak, bunlarla ilgili açılacak olan özel ve kamu kurumlarının ihalelerine katılmak” hizmetlerine yer verildiği, dolayısıyla idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde belirtilen şartın karşılandığı,

Anlaşılmıştır.

Dolayısıyla yukarıda belirtilen isteklilerin tekliflerine de öncelik verilerek idari şartnamenin 35.2.2 nci maddesi uygulanmak suretiyle ihalenin sonuçlandırması gerektiği neticesine varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Şikayete konu ihale dokümanında ihale konusu hizmetin adı 20 adet antrenör ve 3 adet gençlik çalışanı (nokta) hizmet alımı olarak düzenlenmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 69.1. maddesinde;“ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” Düzenlemesi yer almaktadır.

Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanunun 2 nci maddesinde; “Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğünün görevleri; ….

c) (Değişik bent: 24/01/1989 - KHK - 356/8 md.; Değiştirilerek kabul: 14/03/1991 - 3703/9 md.) Okuldışı izcilik ve spor faaliyetleri ile gençlik faaliyetlerini programlamak, düzenlemek, yönetmek ve gelişmesini sağlamak; spor idarecisi,antrenör, monitör, spor elemanları ve hakemleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak, eğitim merkezleri kurmak ,” şeklinde sayılmıştır.

Aynı Kanunun “Sözleşmeli Personel” başlıklı 30 uncu maddesinde**;“** Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğü, lüzumu kadar yerli - yabancı spor uzmanı veantrenörü , Devlet Memurları Kanunu ve diğer kanunların sözleşmeli personel çalıştırılması hakkındaki hükümlerine bağlı olmaksızın sözleşmeli olarak çalıştırabilir. Kimlerin spor uzmanı ve antrenör olarak sözleşmeli çalıştırılabileceği yönetmelikle tespit olunur.” Hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede bir işin hizmet alımına konu edilebilmesi için, öncelikle 4734 sayılı Kanun kapsamında sayılan hizmetlerden veya bu hizmetlere benzeri nitelikteki hizmetlerden olması, sonra ise ilgili kanununda ya bu hizmetin ihale yoluyla alınabileceğine ilişkin hüküm olması veya hizmetin ihaleye yoluyla gördürülmesini engelleyici bir hükmün olmaması gerekir.

Bu çerçevede Gençlik Ve Spor Genel Müdürlüğünün Teşkilat Ve Görevleri Hakkında Kanun ile antrenörleri yetiştirmek, eğitmek, sayılarını artırmak anılan Genel Müdürlüğünün görevleri arasında sayılmış ve sözkonusu antrenörlerin sözleşmeli personel olarak istihdam edilebileceği hüküm altına alınmıştır. Antrenörleri yetiştirme, eğitme veya sayılarını artırma kurumun asli görevleri arasında sayılmıştır. İdarenin bu asli görevini antrenörleri sözleşmeli personel olarak istihdam etmek suretiyle yerine getirmesi mümkündür.

İdare Hukukunda yapılan tanımlara göre, Devletin asli fonksiyonları kamu görevi ve bu görevi yapanlara memur yada diğer kamu görevlisi denilmektedir. Devletin tamamlayıcı ve yardımcı nitelikteki fonksiyonları ise kamu hizmeti denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinde, genel idare esaslarına göre yürütülen kamu hizmetlerine ilişkin asli ve sürekli görevlerin, ancak memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yapılması mümkündür.

Açıklanan nedenle; istihdam sözleşmesi oluşturacak ve personel alımı şeklinde ihale yapılması mümkün olmadığından incelemeye konu ihalenin iptaline karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI ********Abdullah DÜNDAR Kurul Üyesi Kurul Üyesi **