KİK Kararı: 2010/UH.III-2064

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/050
Gündem No : 61
Karar Tarihi : 12.07.2010
Karar No : 2010/UH.III-2064
BAŞVURU SAHİBİ:
Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti., Bayır Mah. Fevzi Fırat Cad. No:65 / KARABÜK

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Çağış Kampüsü / BALIKESİR

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/37493 İhale Kayıt Numaralı "Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek İhalesi" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

06.07.2010 tarih ve III.H.17.38.0257/2010-31E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Balıkesir Üniversitesi Sağlık-Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 18.05.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Dört Kaptan Oluşan Servise Hazır Yemek İhalesi”ne ilişkin olarak Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 09.06.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 10.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2010 tarih ve 14012 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında belgelere dayalı olarak yapmış oldukları açıklamaların idare tarafından yeterli görülmeyerek tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarenin değerlendirme dışı bırakma gerekçelerinin yerinde olmadığı; şöyle ki, et için öngörmüş oldukları fiyatın, kemiksiz et fiyatı olarak değerlendirilerek gerçekçi bulunmadığı, ancak belgelemiş oldukları fiyatın karkas et fiyatı olduğu ve piyasa fiyatlarını yansıttığı; personele ait portör giderinin gösterilmediğinin belirtildiği, ancak çalıştırdıkları personelin sigortalı olduğu ve sigortalı personelin portör dahil sağlıkla ilgili her türlü işlemlerinin sigorta kapsamında ücretsiz gerçekleştirildiği, ayrıca alt yüklenicilere yaptırmayı düşündükleri işlere ilişkin açıklamış oldukları maliyetin idarece yapılan değerlendirmede gerçekçi bulunmamasının yerinde olmadığı, yapılacak incelemede aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında sunmuş oldukları belgelerin uygun ve yeterli olduğunun görüleceği, aksine ihale üzerinde bırakılan isteklinin yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının uygun ve yeterli olmadığı,

2. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklif mektubu kapsamında alt yüklenici beyanını sunmadığı, işin hacmi ve işin yapılacağı ilçelerdeki fakülte ve yüksekokullar dikkate alındığında, alt yükleniciden yararlanmaksızın sözleşmenin ifasının mümkün olmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3. İhale üzerinde bırakılan isteklinin özel sektöre gerçekleştirmiş olduğu hizmete ilişkin olarak, iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu sözleşmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği, ayrıca Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde belirtilen belgelerin tamamının sunulmadığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhale konusu işe ilişkin bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde işin, 520.000 adedi merkezde, 200.000 adedi ilçelerde olmak üzere dört kaptan oluşan servise hazır yemek alımı işi olduğu belirtilmiş; “Teklif ve sözleşme türü” başlıklı 19 uncu maddesinde tekliflerin birim fiyat şeklinde verileceği düzenlenmiş, “İşe başlama ve iş bitirme tarihi” başlıklı 48 inci maddesinde, işin başlama tarihi 28.06.2010, bitiş tarihi 24.06.2011 olarak belirlenmiştir.

Şikayete konu ihaleye 10 isteklinin teklif sunduğu, teklif mektubu kapsamında gıda üretim izin belgesi sunulmadığı gerekçesiyle Cihan Yem. San. Tic. Ltd. Şti.-Egeli Sos. Hizm. Ltd. Şti. ortak girişimine ait teklifin değerlendirme dışı bırakıldığı, diğer isteklilere ait tekliflerin geçerli teklif olarak belirlendiği, yapılan değerlendirme sonucunda; Mehtap Müth. Temz. İnş. Tic. Ltd. Şti.-Kervansaray Yem. Fab.(Tarık Yapıcı) ortak girişimi, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak girişimi, Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ile Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği ve 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesi uyarınca, 21.05.2010 tarihli yazılar ile adı geçen isteklilerden, belgelendirmek suretiyle tekliflerine açıklık getirilmesinin istendiği, aşırı düşük teklif sorgulamalarının teklif fiyatını oluşturan bileşenlerin tamamına ilişkin olduğu anlaşılmıştır.

Adı geçen 4 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunmuş olduğu belgelerin değerlendirilmesi sonrasında, 03.06.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile;

Mehtap Müth. Temz. İnş. Tic. Ltd. Şti.-Kervansaray Yem. Fab. (Tarık Yapıcı) ortak girişimine ait maliyet hesaplarında içme suyu ve bakım-onarım giderlerine yer verilmediği, yemeklerde kullanılacak et, tavuk ve pirinç fiyatlarının, piyasa fiyatlarının çok altında olduğu, ulaşım ile elektrik tüketim giderlerinin aşırı düşük hesaplandığı,

Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak girişimine ait maliyet hesaplarında içme suyu giderlerine yer verilmediği, elektrik tüketim giderinin aylık tüketimin çok altında hesaplandığı, kemiksiz et ve tavuk fiyatlarının piyasa fiyatlarının altında olduğu, yemek maliyet hesap cetvelinde birim tutarın 2,108 TL olarak belirtilmesine rağmen, toplu maliyet hesaplarında birim tutarın 1,893 TL olarak belirtildiği,

Başvuru sahibi Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait maliyet hesaplarında kemiksiz et fiyatının piyasa fiyatının altında olduğu, personele ait portör giderlerine yer verilmediği, alt yükleniciye yaptırılması düşünülen yemek fiyatının, kendi üreteceği yemeğe ait maliyetin altında olduğu ve alt yükleniciye yaptırılması düşünülen 200.000 adet yemekten 96.000,00 TL, kendi tarafından yapılacak 520.000 adet yemekten 77.939,39 TL kar hesabının gerçekçi bulunmadığı,

Gerekçeleri ile adı geçen isteklilerin aşırı düşük teklif açıklamaları uygun bulunmayarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan belgeler uygun ve yeterli bulunarak ihalenin adı geçen istekli üzerinde bırakıldığı görülmüştür.

Aşırı düşük tekliflerin tespitine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun “Aşırı düşük teklifler” başlıklı 38 inci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37 nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünden, idarece tespit edilen yaklaşık maliyetin veya diğer tekliflerin göz önünde bulundurulması suretiyle aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılması gerektiği anlaşılmaktadır.

Hizmet alımı ihalelerine ilişkin olarak aşırı düşük tekliflerin belirlenmesinde ikincil mevzuatta somut kriterler bulunmadığından, anılan Kanun hükmünde yer verilen genel ve soyut nitelikteki kriterlerin dikkate alınması suretiyle idarece aşırı düşük tekliflerin tespitinin yapılması gerekmektedir. Ancak idare tarafından aşırı düşük tekliflere ilişkin yapılacak işlemde, sebep unsurunun kabul edilebilir, somut gerekçelere dayandırılması ve ihalenin bir anlamda sonucunu belirleyecek işlemin sebep unsurunun objektif olması, hukukun gereğidir. Anılan Kanun hükmü ile idareye verilen yetki, keyfi ve sınırsız kullanılabilecek bir yetki değildir.

Aşağıdaki tabloda, incelen ihalede geçerli tekliflerin yaklaşık maliyet ve birbirleri ile oranlarına yer verilmiştir.

Sıra No

İsteklinin Adı[M1] [M2]

Teklif Bedeli (TL)

Tekliflerin yaklaşık maliyete (3.067.200,00) oranları (%)

Tekliflerin en yüksek teklife (3.996.000,00) oranları (%)

Tekliflerin en düşük teklife (2.116.800,00) oranları (%)

1

Kervansaray Yem. Fab. Tarık YAPICI-Mehtap Müth. Temz. İnş. Tic. Ltd. Şti.- (Ortak Girişim)

2.116.800,00

69,01

52,97

100

2

Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. Hüsnü TABANCALIOĞLU (Ortak Girişim)

2.443.600,00

79,66

61,15

115,43

3

Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.

2.649.600,00

86,38

66,30

125,17

4

Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti.

2.649.600,00

86,38

66,30

125,17

5

Hanedan Yem. Tem. Gıd. San. Tic. Ltd. Şti.-Divanlı İnş. San. Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girişim)

2.736.000,00

89,20

68,46

129,25

6

Atasoy Teks. Gıd. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.

2.764.800,00

90,14

69,18

130,61

7

Harput İaşe İnş. San. Tic. Ltd. Şti.

2.952.000,00

96,24

73,87

139,45

8

Yiğit Gıda San. Tic. Ltd. Şti.

2.980.800,00

97,18

74,59

140,81

9

Ova Yem. Üret. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti.

3.996.000,00

130,28

100

188,77

İdare tarafından, tabloda yer alan ilk 4 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, bu isteklilerin tekliflerinin yaklaşık maliyete oranlarının sırasıyla % 69,01, % 79,66, % 86,38 ve % 86,38; en yüksek teklife göre oranlarının sırasıyla % 52,97, % 61,15, % 66,30 ve % 66,30 olduğu, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılan en yüksek teklif sahibi ile, aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmayan en düşük teklif sahibi isteklinin teklifleri arasında yaklaşık maliyete göre sadece % 2,82’lik bir fark bulunduğu, aynı değerlendirmeyi diğer tekliflere bağlamında yaptığımızda en yüksek teklife göre farkın sadece % 2,16 olduğu görülmektedir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin 3 üncü fıkrasında; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir…” hükmü yer almaktadır.

Anılan Yönetmelik hükmünde, idarece tespit edilen tutara en fazla % 20 kar oranının eklenerek yaklaşık maliyetin tespit edileceğinin belirtildiği, incelenen ihalede kar oranı belirli olmamakla beraber en yüksek kar oranının öngörülmesi halinde dahi ilk iki sırada yer alan Mehtap Müth. Temz. İnş. Tic. Ltd. Şti.-Kervansaray Yem. Fab. (Tarık Yapıcı) ortak girişimi ve Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak girişimine ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulabileceğinin anlaşıldığı, bu itibarla adı geçen isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük bulunması işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı tespit edilmiştir.

Ancak yaklaşık maliyet ve diğer teklifler göz önünde bulundurulduğunda, teklifleri birbirine eşit 3 ve 4 üncü sıralarda yer alan başvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilmesine ilişkin işlemin hukuka uygun olmadığı, başvuru sahibi ve ihale üzerinde bırakılan istekliye ait tekliflere aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasını gerektirecek somut ve kabul edilebilir bir neden bulunmadığı anlaşıldığından, idarece tesis edilen işlemin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

…

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi…” düzenlemesi,

Teknik şartnamenin “Verilecek hizmetin cinsi” başlıklı 4 üncü bölümünde; “…İlçe fakülte ve yüksekokulların yemekleri altyüklenicilere yaptırılabilir. Firma yada alt yüklenici kendi mutfağında hazırlayıp yemeği getirecektir….” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Anılan düzenlemeler uyarınca, altyüklenici çalıştırılması zorunluluğunun bulunmadığı, altyüklenici çalıştırılması veya çalıştırılmamasına ilişkin hususun isteklilerin takdirinde olduğu, altyüklenici çalıştırılmasının öngörülmesi halinde, alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlere ilişkin listenin teklif mektubu kapsamında sunulması gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından söz konusu listenin sunulmamış olmasının altyüklenici çalıştırmayacağı anlamına geldiği, bu nedenle alt yüklenicilere yaptırılması düşünülen işlere ilişkin listenin sunulmamış olmasından dolayı ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

445004 ticaret sicil numaralı ihale üzerinde bırakılan isteklinin, 28.05.2007 tarih ve 6817 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile, Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. şeklindeki ticaret unvanının, değiştirilerek Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti. olarak tescil edildiği görülmüştür.

İhale üzerinde bırakılan isteklinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunmuş olduğu 22.12.2005 tarihli sözleşme, 30.09.2007 tarihinden önceki fatura ve 31.05.2007 tarihinden önceki sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerde, ticaret unvanının Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. şeklindeki yer aldığı anlaşılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler ve bu belgelerde aranacak kriterler” başlıklı 47 inci maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde o işe ait sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgeler, iş mevzuatının zorunlu tuttuğu hallerde ise, ayrıca ilgili sigorta müdürlüğünden alınan işyeri bildirgesi iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz…” hükmü,

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde; “Son beş yıl içinde bedel içeren bir sözleşme kapsamında kabul işlemleri tamamlanan ve teklif edilen bedelin % 50 oranından az olmamak üzere, ihale konusu iş ve benzer işlere ilişkin iş deneyimini gösteren belgeler,

_ İlk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan hizmet alımlarıyla ilgili iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması zorunludur. Kabul tarihi veya gerçekleşme oranının toplam sözleşme bedelinin en az % 80'ine ulaştığı tarih, ilk ilan veya davet tarihi ile ihale veya son başvuru tarihi arasında olan işler de birinci fıkra kapsamında değerlendirilir._

_ İş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini, diğer ortakların her birinin ise istenen iş deneyim tutarının en az % 10’unu sağlaması gerekir. Ancak, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamı, istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olamaz. Konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmı için istenen iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.”_ düzenlemesi,

Yer almaktadır.

İş deneyimini tevsik amacıyla ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından; sözleşme, sözleşme konusu işe ilişkin faturalar ve sosyal güvenlik prim ödemelerini gösteren belgelerin sunulduğu tespit edilmiştir.

Anılan Yönetmelik hükmü gereği, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan sözleşmenin, noter onaylı olması zorunluluğunun bulunmadığı ayrıca, sözleşmeye ait damga vergisinin ödenip ödenmediği hususunun, sözleşmenin geçerliliğine etki eden bir unsur olmadığı, dolayısıyla sözleşmenin noter onaylı olmadığı ve damga vergisinin ödenmediği gerekçesiyle ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

Sözleşme ekinde sunulan faturaların serbest muhasebeci mali müşavir onaylı olduğu ve tutar itibari ile de, idari şartnamenin anılan maddesinde belirtilen asgari iş deneyim oranını sağladığı tespit edilmiştir.

İşyeri bildirgesinin sözleşme ekinde sunulmasının zorunlu olup olmadığına ilişkin yapılan incelemede;

22.12.2005 tarihli sözleşmenin “Taraflar” başlıklı 1 nci maddesinde, tarafların Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş. ve ihale üzerinde bırakılan istekli (Elit Servis Gıda İnş. Turz. San. Tic. Ltd. Şti.) olduğu, “Sözleşmenin süresi” başlıklı 6 ncı maddesinde işe başlama tarihinin 01.01.2006, işi bitirme tarihinin 31.08.2009 olarak belirlendiği görülmüştür.

Sözleşmenin “İşin tanımı” başlıklı 3 üncü maddesinde; “ Sözleşme konusu iş; öğlen-akşam-gece 1.600.000 adet (1 nci sene 400.000, 2 nci sene 400.000, 3 üncü sene 400.000, 4 sene 8 aylık 200.000) yemeğin hazırlanması ve servis edilmesini kapsamaktadır. Bu sayılar bir gün evvellinden Elit’e bildirilecek ve Elit üretimini bahariyenin verdiği sayıları baz alarak Bahariyeye ait mutfakta yapacaktır. Bahariye bu sayıları iki katına kadar arttırmaya ve yarısına kadar indirmeye yetkilidir. ” hükmü,

Anılan sözleşmenin “İşin yapılma yeri, işe başlama tarihi” başlıklı 7 nci maddesinde; “İşin yapılma yeri, Bahariye’nin mutfağında üretilip yine Bahariye’nin göstereceği yerlere servis edilmesi. İşyeri teslim ve işe başlama tarihi 01.01.2006’dir” hükmü,

Anılan sözleşmenin “Elit’in sözleşme konusu iş ile ilgili çalıştıracağı personele ilişkin sorumlulukları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “Bahariye fabrika mutfağında sözleşme konusu iş ile ilgili çalışan tüm personel tamamen Elit’in sözleşmeli çalışan işçileri olup tüm sosyal ve yasal hakları Elit tarafından karşılanacaktır. Bahariye Elit firmasının işçilerine ilişkin ihtilaflarda herhangi bir sorumluluk kabul etmeyecektir.” hükmü,

Yer almaktadır.

22.12.2008 tarihli anılan sözleşme hükümlerinden, yemek hazırlama ve servisi hizmetinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin değil, hizmet satın alan şirketin mutfağında yapıldığı, söz konusu iş kapsamında 3 öğün yemeğin hazırlandığı ve servisinin yapıldığı göz önünde bulundurulduğunda, çalışanların haftalık çalışma saatlerinin tamamının sözleşmede yer alan iş için kullanıldığı ve sözleşmeye konu işle ilgili çalışan tüm personelin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin bünyesinde çalışan işçiler olduğu anlaşılmıştır.

27.09.2008 tarih ve 27010 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Alt İşverenlik Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; a) Alt işveren: Bir işverenden, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan, bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları,

_ …_

_ ç) Asıl işveren: İşyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işleri veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işleri diğer işverene veren, asıl işte kendisi de işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiyi yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşları, _

__

_ …_

_ ifade eder.”_ hükmü,

Anılan Yönetmeliğin “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “(1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

_ a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır. _

_ b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır. _

_ c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır. _

_ ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır. _

_ d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” _hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan sözleşme ve Yönetmelik hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş. ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin bulunduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin alt işveren statüsünde olduğu anlaşılmıştır.

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu “İşyeri, işyerinin bildirilmesi, devri, intikali ve nakli” başlıklı 11 inci maddesinde; “İşyeri, sigortalı sayılanların maddî olan ve olmayan unsurlar ile birlikte işlerini yaptıkları yerlerdir.

_ İşyerinde üretilen mal veya verilen hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen işyerine bağlı yerler, dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden veya meslek eğitimi yerleri, avlu ve büro gibi diğer eklentiler ile araçlar da işyerinden sayılır._

_ İşveren, örneği Kurumca hazırlanacak işyeri bildirgesini en geç sigortalı çalıştırmaya başladığı tarihte, Kuruma vermekle yükümlüdür. Şirket kuruluşu aşamasında, çalıştıracağı sigortalı sayısını ve bunların işe başlama tarihini, ticaret sicili memurluklarına bildiren işverenlerin, bu bildirimleri Kuruma yapılmış sayılır. Ticaret sicili memurlukları, kendilerine yapılan bu bildirimi en geç on gün içinde Kuruma bildirmek zorundadır. _

_ 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu hükümlerine tâbi şirketlerin nevilerinin değişmesi, birleşmesi veya diğer bir şirkete katılması durumunda, bu hususların ticaret siciline tesciline ilişkin ilân tarihini; adi şirketlerde şirkete yeni ortak alınması durumunda ise en geç yeni ortağın alındığı tarihi takip eden on gün içinde, işyeri bildirgesi ile Kuruma bildirilmek zorundadır._

_ İşyerinin faaliyette bulunduğu adresten başka bir ildeki adrese nakledilmesi, sigortalı çalıştırılan bir işin veya işyerinin başka bir işverene devredilmesi veya intikal etmesi halinde, işyerinin nakledildiği, yeni işverenin işi veya işyerini devraldığı tarihi takip eden on gün içinde, işyerinin miras yoluyla intikali halinde ise mirasçıları, ölüm tarihinden itibaren en geç üç ay içinde, işyeri bildirgesini Kuruma vermekle yükümlüdür. İşyerinin aynı il sınırları içinde Kurumun diğer bir ünitesinin görev alanına giren başka bir adrese nakledilmesi halinde, adres değişikliğinin yazı ile bildirilmesi yeterlidir. Bu işlerde çalışan sigortalıların, sigorta hak ve yükümlülükleri devam eder. _

_ Valilikler, belediyeler ve ruhsat vermeye yetkili diğer kamu ve özel hukuk tüzel kişileri, yapı ruhsatı ve diğer tüm ruhsat veya ruhsat niteliği taşıyan işlemlerine ilişkin bilgi ve belgeler ile varsa bunların verilmesine esas olan istihdama ilişkin bilgileri, verildiği tarihten itibaren bir ay içinde Kuruma bildirmekle yükümlüdürler. _

_ Bu maddede belirtilen yükümlülükleri yerine getirmeyenler hakkında, 102 nci maddenin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca idarî para cezası uygulanır. İdarî para cezası uygulanması, bu yükümlülüklerin yerine getirilmesine engel teşkil etmez._

_ Alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, işverenle aralarında yaptıkları sözleşmenin ibrazı kaydıyla, Kurumdan alacağı özel bir numara ile asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirir. _

_ İşyeri bildirgesinin verilmemesi veya geç verilmesi, bu Kanunda belirtilen hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz. İşyeri bildirgesinin şekli ve içeriği ile bu maddenin uygulanmasına ilişkin usûl ve esaslar Kurum tarafından çıkarılacak yönetmelikle düzenlenir.”_ hükmü yer almaktadır.

İşyeri bildirgesinin verilmesi gereken durumları belirten anılan Kanun hükmünde, alt işveren, asıl işverenin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildireceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kanun hükmü uyarınca, alt işveren statüsünde bulunan ihale üzerinde bırakılan isteklinin asıl işveren statüsünde bulunan Bahariye Mensucat San. Tic. A.Ş.’nin işyerinde çalıştırdığı sigortalıları, asıl işverenin kayıtlı olduğu dosyadan bildirmesi gerekmekle birlikte, bildirimi kendi dosyasından gerçekleştirdiği, ancak usule ilişkin bu aykırılığın esasa etkili olmadığı, iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan prim ödemelerini gösteren belgelerin yeterli olduğu anlaşılmıştır.

12.05.2010 tarih ve 27579 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliğinin “İşyeri bildirgesi ile birlikte verilecek diğer belgeler” başlıklı 29 uncu maddesinde; “(1) İşveren, işyeri bildirgesi ekinde Kuruma vermesi gereken;

_ a) Daimi mahiyetteki işyerlerinde, işyerinin adresini gösterir yerleşim belgesini,_

_ b) Gerçek kişi işverenler yönünden kendilerinin, tüzel kişi işverenler yönünden ise tüzel kişiliği temsile yetkili kişilerin imza sirkülerini,_

_ bir ay içinde Kuruma, elden vermekle veya posta yoluyla göndermekle yükümlüdür. İmza sirküleri Kuruma verilmesi gereken kişilerin, Üniteye bizzat müracaat ederek kimliklerinin tespitiyle birlikte imza beyanlarının alınmasını sağlamaları halinde, (b) bendinde istenilen imza sirküleri artık istenilmez. _

(2) İşverenden iş alan alt işverenler, Kanundan doğan yükümlülükleri başlamadan önce, işyeri bildirgesi hariç, birinci fıkranın (b) bendinde belirtilen belgeyi ve asıl işverenle yapmış olduğu sözleşmenin bir örneğini, Kuruma elden verir veya posta yoluyla gönderirler…” hükmü,

Yer almaktadır.

Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerinden; sözleşme konusu iş kapsamında işyeri bildirgesinin verilmesi zorunluluğunun bulunmadığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerin yeterli ve uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin incelenen iddiası yerinde görülmemiştir.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İdari şartnamenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.5.1 inci maddesinde, iş deneyim belgesi tutarının, teklif edilen bedelin en az % 50’si oranında olması; iş ortaklığında pilot ortağın, istenen iş deneyim tutarının en az % 70’ini sağlaması gerektiği, diğer ortak veya ortakların iş deneyim tutarı toplamının ise, istenen iş deneyim tutarının % 30’undan az olamayacağı düzenlenmiştir.

Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. Hüsnü Tabancalıoğlu ortak girişiminin teklif tutarının 2.443.600,00 TL, anılan düzenleme doğrultusunda yapılan hesaplama sonucunda pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin sağlaması gereken asgari iş deneyim tutarının 855.260,00 TL olduğu anlaşılmıştır.

Pilot ortak Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif mektubu kapsamında sunmuş olduğu 25.05.2007 tarih ve 07591 sayılı iş deneyim belgesinde; sözleşme tarihinin 21.08.2006, belge tutarının 606.528,00 TL, belgenin güncel tutarının 759.833,06 TL olduğu ve idari şartnamede istenen asgari iş deneyim belgesi tutarını karşılayamadığı tespit edilmiştir.

Adı geçen ortak girişimin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekle birlikte, yapılan tespitler çerçevesinde, öncelikle iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, tekliflerinin aşırı düşük olmadığı anlaşılan başvuru sahibi Derya Rest. Gıd. Day. Tük. Mad. Turz. San. Tic. Ltd. Şti. ile ihale üzerinde bırakılan istekli Kıvırcık Et Haz. Yem. Gıd. Ürt. Dağ. San. Tic. Ltd. Şti.’ne ait tekliflerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaksızın değerlendirmenin yapılması, Doğan Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti.-Saz Yem. Fab. (Hüsnü Tabancalıoğlu) ortak girişimine ait iş deneyim belgesi tutarının yeterli olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.

Dr. Hasan GÜL

Başkan****

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Hicabi ECE

Kurul Üyesi****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****