KİK Kararı: 2010/UH.III-1976

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 48
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UH.III-1976
BAŞVURU SAHİBİ:
Gintem Katı Atık Yön. Lojs. Kar. Nak. Araç Kir. Kurt. Hizm. Rest. Kon. Aka. Serv. San. ve Tic. A.Ş., Kartaltepe Mah. Malazgirt Cad. No:21/2 Küçükçekmece/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Bursa Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü, Şükraniye Mahallesi 16309 Yıldırım/BURSA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/157 İhale Kayıt Numaralı "2010-3 Yılları İlçemizin Kuzeyine Düşen 1.Bölgenin (15 Mahalle) Temizliği" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.07.2010 tarih ve III.H.17.46.0266/2010-35E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Bursa Yıldırım Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğü tarafından 22.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010-2013 Yılları, İlçenin Kuzeyine Düşen 1. Bölgenin (15 Mahalle) Temizliği” ihalesine ilişkin olarak Gintem Katı Atık Yön. Lojs. Kar. Nak. Araç Kir. Kurt. Hizm. Rest. Kon. Aka. Serv. San. ve Tic. A.Ş.’nin 28.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 15.06.2010 tarih ve 14044 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; itirazen şikayet başvuruları üzerine Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1275 sayılı kararı sonrasında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde düzeltici işlem tesis edildiği, idarenin sorgulamaya tabi tuttuğu isteklinin açıklamalarını, teklif edilen tutar ile işin maliyet unsurları karşılaştırıldığında, kabul etmesinin mümkün olmamasına karşın, yine aynı isteklinin teklifini ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlediği, ihalede kendi tekliflerinin altında yer alan teklifler ile ihale konusu hizmetin yerine getirilemeyeceği, dolayısıyla bu tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54 üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiş, ikinci fıkrasında da, şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu bir idari başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.

Anılan Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasında; “ Kurum itirazen şikayet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikayet veya itirazen şikayet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikayet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir” hükmü yer almaktadır.

Aynı Kanunun “Yargısal inceleme” başlıklı 57 nci maddesinde ise, şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararların Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebileceği belirtilmiştir.

İdareye şikayet, Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilmesi için aday, istekli ve istekli olabileceklerin, hukuken korunması gerekli bir hakkının veya menfaatinin olması gerekmektedir.

02.03.2010 tarihli kesinleşen ihale kararına göre teklifi, geçerli teklifler arasında dördüncü sırada yer alan başvuru sahibinin incelenen ihaleye ilişkin önceki şikayetinde; ekonomik açıdan en avantajlı ilk iki teklifin idarece aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmamasının yerinde olmadığı ve idarenin yaklaşık maliyet hesabında da bazı hatalar olduğu, bu eksikliklerin düzeltilmesi halinde, kendi tekliflerinin altında yer alan üç teklifin de sorgulanması gerektiği iddia edilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.III-1275 sayılı kararı ile, yaklaşık maliyete ilişkin iddianın reddine karar verilmekle birlikte, teklif edilen fiyatlar karşılaştırıldığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sorgulanması gerektiği sonucuna varılarak, düzeltici işlem tesis edilmesi yönünde karar alınmıştır. Dolayısıyla, anılan Kurul Kararı ile, ikinci ve üçüncü tekliflerin aşırı düşük olmadığına da zımnen karar verilmiştir. Kurul Kararı sonrasında idare tarafından, ihale üzerinde bırakılan isteklinin açıklamalarının uygun görüldüğü varsayıldığında, şikayetçinin bu kez, konusu yine aşırı düşük teklifler olmak üzere, üçüncü geçerli teklif olarak diğer iki isteklinin teklifine yönelik başvurusunun Kurul Kararına itiraz mahiyetinde bulunacağı ve gerek 4734 sayılı Kanunda, gerekse İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelikte Kurul tarafından karara bağlanmış olan başvuruların yeniden değerlendirilmesine ilişkin bir hüküm yer almadığından, bu aşamada yapılacak bir işlemin de olmayacağı açıktır.

Öte yandan, şikayetinde başvuru sahibi, idarenin düzeltici işlem tesis edilmesine yönelik uygulaması sonrasında alınan 17.05.2010 tarihli ve ilk karar ile aynı yöndeki kesinleşen ihale kararını şikayet etmektedir. Ancak, yukarıda dilekçe özet kısmında belirtilen “ihalede kendi tekliflerinin altında yer alan teklifler ile ihale konusu hizmetin yerine getirilemeyeceği” hususu, önceki başvuru kapsamında alınan Kurul Kararı ile nihai olarak değerlendirilerek sonuca ve karara bağlanmıştır. Bu nedenle, teklifi dördüncü sırada yer alan şikayetçinin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının kabul edilmemesi gerektiğine yönelik iddiası kapsamında, mevcut durumun özelliğinden kaynaklanan nedenle, itiraz edilen işlem bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği yönünden inceleme yapılması olanağı bulunmadığından, isteklinin ihalede ekonomik açıdan en avantajlı birinci ya da ikinci teklif olarak belirlenme imkanı kalmamaktadır. Netice itibariyle, nihai talebin, ihalenin kendi teklifi üzerine bırakılması gerektiğine ilişkin incelenen başvuruda, itirazen şikayet incelemesinin Kanunda yer alan sınırı ve önceki Kurul Kararı dikkate alındığında, isteklinin bu aşamada Kurum nezdinde şikayet ehliyetini haiz olmadığı anlaşıldığından, başvurunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

**** 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede, başvuru sahibi tarafından kendi teklifinin altında yer alan üç teklifin de aşırı düşük olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddia edilmektedir. Başvuru sahibinin önceki şikayeti üzerine, 04.05.2010 tarih ve 2010/UH.111-1275 sayılı Kurul Kararı İle yalnızca ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin sorgulamaya tabi tutulması şeklinde alınan karar sonrasında ihale üzerinde bırakılan istekliye idarece aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı ve açıklamaları kabul edilerek ihalenin üzerinde bırakıldığı anlaşılmaktadır.

Anılan ihalede başvuru sahibinin ihale dokümanı satın aldığı ve 22.02.2010 yapılan ihaleye teklif verdiği, bu nedenle ihalenin her aşamasına şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabileceği açıktır.

04.05.2010 tarih ve 1275 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı, bu incelemede de itirazen şikayet başvurusunda bulunan isteklinin iddialarının tamamen reddine ilişkin olmayıp, ihale üzerinde kalanın teklifinin aşırı düşük olduğu kabulü ile sorgulamaya tabi tutulmasına ilişkin olduğundan ve anılan Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmış olması, Kurul kararının gereğinin ve isteklinin talebinin yerine getirildiği, bu kapsamda isteklinin bir daha bu işleme karşı itirazen şikayet başvurusunda bulunamayacağı anlamına gelemeyeceğinden, ihale üzerinde kalanın teklifinin aşırı düşük olduğu iddiasının, bu kez açıklamalar yönünden ele alınması gerektiği açıktır.

İsteklinin 4. Avantajlı teklif olması ve 2. ve 3. Tekliflere ilişkin iddialarının daha önce kurul kararı ile reddedilmesi, 1. En avantajlı teklif ile ilgili iddialarını hukuki temelden yoksun bırakmadığı gibi, öncelikle menfaat bağını kesmediği açıktır.

Yapılan incelemede; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından, litresi 2,12 TL olarak teklife yansıtılan akaryakıt giderine ilişkin olarak proforma fatura ile açıklamada bulunulmuşsa da, proforma fatura ekinde, fatura içeriğinde yer alan malın birim ortalama maliyetinin son veya bir önceki geçici vergi beyannamesi dönemi itibariyle faturayı veren mükellefin yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşaviri tarafından onaylanarak belgelendirilmediği, araçlardan vakumlu temizlik makinesinin demirbaş defterinde kayıtlı ve makinenin akülü olmasından dolayı yakıt sarfiyatı öngörülmediği belirtilmiş, ancak, makinenin yakıt yerine ikamesinin gider olarak tutarının açıklanarak teklife yansıtılmadığı ve bu maliyet unsurunun mevzuatın öngördüğü şekilde belgelendirilmediği, kiralanan araçlar ile işletmenin kayıtlarında yer alan araçların tamir-bakım ve yedek parça giderleri konusunda, tamir-bakıma ilişkin gerekli araçların stoklarda yer aldığı gerekçesiyle herhangi bir bedel öngörülmediği, ancak, stoklarda yer alan malların ticari işletmeler açısından maliyetinin olmadığı düşünülemeyeceğinden, teklife yansıtılmayan bu giderler ile istekli bakımından açıklaması yapılamayan bir avantaj teminine yol açıldığı, yine giyim ve sarf malzemelere ilişkin olarak da aynı gerekçe ile bedel öngörülmediği, ayrıca, sözleşme ve genel giderlerin işçilik, araç, giyim ve sarf malzemeleri maliyetinin toplamı üzerinden hesaplanması gerekirken, yalnızca işçilik maliyeti üzerinden hesaplandığı, netice itibariyle isteklinin açıklamalarının mevzuata uygun olmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

İdarelerce tesis edilen işlemlerin hukuka uygunluk denetimi 4734 sayılı Yasa uyarınca Kurumun görev alanında bulunmaktadır. Başvuru sahibinin, kararda belirtildiği şekilde şikayet ehliyetini haiz olmadığının kabulü halinde, teklifi açıkça mevzuata aykırılık teşkil eden istekli üzerinde ihalenin bırakılması sonucunun meydana geleceği görülmektedir.

Bu nedenle, ikinci ve üçüncü tekliflerin aşırı düşük olmadığının önceki Kurul Kararı ile belirlenmesi nedeniyle şikayetin bu kısım itibariyle Kurul Kararına itiraz niteliğinde olduğuna katılmakla birlikte, aşırı düşük teklif açıklaması uygun olmayan ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi Kurul Üyesi******