KİK Kararı: 2010/UH.III-1971

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/047
Gündem No : 43
Karar Tarihi : 05.07.2010
Karar No : 2010/UH.III-1971
BAŞVURU SAHİBİ:
Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş., VEKİLİ: Av. Dilek SALMAN Salih Tozan Sokak Karamancılar İş Merkezi No.18 34394 Esentepe Şişli/İSTANBUL(AVR)

İHALEYİ YAPAN İDARE:
TÜBİTAK Ulakbim Müdürlüğü, Yök Binası B5 Blok 06539 Bilkent/ANKARA

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/27507 İhale Kayıt Numaralı "Omurga Bağlantısı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.07.2010 tarih ve III.H.16.38.0097/2010-28E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

TÜBİTAK Ulakbim Müdürlüğü tarafından 26.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Omurga Bağlantısı” ihalesine ilişkin olarak Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş.’nin 27.05.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 01.06.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 04.06.2010 tarih ve 13204 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.06.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; idarece gönderilen kesinleşen ihale kararı yazısında ihalenin MTCTR Memorex Ltd. Şti.’nde kaldığının bildirildiği, idarenin kesinleşen ihale kararının ihale mevzuatına aykırı olduğu, ihalede en düşük teklifi Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin verdiği, MTCTR Memorex Ltd. Şti.’nin teklifinin ise ikinci en düşük teklif olduğu, ihale mevzuatı uyarınca ihalenin en düşük teklif sahibi istekli üzerinde bırakılması gerekirken ihalenin neden MTCTR Memorex Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı anlaşılamadığından idareye bu hususta şikayet başvurusunda bulunulduğu, idarece bu hususa ilişkin olarak cevap verilmediği, ihaleye ilk iki sırada teklif veren isteklilerden MTCTR Memorex Ltd. Şti. ile Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanunun yasak fiil ve davranışları düzenleyen 17 nci maddesinin (d) bendi kapsamında ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme fiilini işledikleri, yine Kanunun 14 üncü maddesinde düzenlenen aynı kişilere ait veya birlikte hareket eden şirketlerin aynı ihalede istekli olarak teklif verme yasağını ihlal ettikleri, zira MTCTR Memorex Ltd. Şti. şirketinin 28 Ocak 2009 tarih ve 7237 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yayımlanan ortaklar kurulu kararı ile unvanının Invitel International AG olarak değiştirildiği, yani bu şirketin hisselerinin yarısından fazlasının Invitel International AG tarafından satın alındığı, ihalede en düşük teklifi veren Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin ise Invitel Holdings A/S ile Invitel International AG’nin hisselerinin % 100’ünü satın aldığı, dolayısıyla ihaleye teklif veren MTCTR Memorex Ltd. Şti.’nin hakim hissedarının Türk Telekomünikasyon A.Ş. olduğu, bu iki firmanın aynı ihaleye teklif sunmalarının Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırılık teşkil ettiği, öte yandan ihalede verilen tekliflerin idare tarafından tespit edilen yaklaşık maliyete oranla aşırı düşük teklif niteliğinde olup olmadığının tespitinin yapılmadığı ve isteklilere aşırı düşük teklif sorgulaması da yapılmadığı, firmalarına tebliğ edilen kesinleşen ihale kararında Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından verilen en uygun teklifin neden değerlendirmeye alınmadığı ve/veya uygun bulunmadığına ilişkin gerekçelere de yer verilmediği, tüm bu hususların dikkate alınarak şikayetleri hakkında inceleme yapılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin Türk Telekom A.Ş. ile MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye ayrı ayrı teklif vermesinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinin (d) bendindeki ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif verme yasağını ihlal ettikleri iddiası bakımından yapılan incelemede;

İhale üzerinde bırakılan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihale teklif dosyasında sunduğu 28 Ocak 2009 tarih ve 7237 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan şirket ortaklar kurulu kararında; şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortaklarından MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firması’nın ticari ünvanının Invitel International AG olarak değiştiğine dair kararın yayımlandığı görülmüştür.

MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi kayıtları ve ihale işlem dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi neticesinde;

MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 2005 yılında kurulduğu ve kuruluş aşamasındaki ortaklarının MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firması ve Hüseyin Mazlum olduğu, ancak MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firmasının Invitel International AG tarafından satın alınmasıyla, Invitel International AG’nin MTCTR firmasının Türkiye ortağı olduğu ve MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ticari marka olarak“Invitel International AG-Türkiye” adını kullandığı, halihazırda MTCTR Memorex Telekomünikasyon şirketinin ortaklarının Hüseyin Mazlum ve Invitel International AG olduğu, ortaklık durum belgesinde de Invitel International AG’nin şirketin % 99,93 hissesine sahip olduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ise Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Invitel International AG’nin hisselerinin % 100’ünün satın alındığına ve bu nedenle hakim hissedari Invitel International AG ve dolayısıyla Türk Telekomünikasyon A.Ş. olan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye katılamayacağı iddiası ileri sürülmektedir.

Yapılan incelemede; Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Invitel International AG’nin hisselerinin alımına ilişkin 18.05.2010 tarihinde iki şirket arasında bir hisse satış anlaşması imzalandığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 18.05.2010 tarihli özel durum açıklamasında satın alma işlemlerinin gerçekleşebilmesi için şirket genel kurulunun 08.06.2010 tarihinde olağanüstü toplanarak satın alma işlemini ve yönetim kurulunun alım için yetkilendirilmesini görüşüp karara bağlayacağı ve genel kurul onayına ek olarak satın alma işlemlerinin tamamlanmasının belli kapanış koşullarına ve düzenleyici makamların onayına tabi olacağını açıkladığı görülmüştür.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 08.06.2010 tarihli Genel Kurul Toplantı Tutanağından, Invitel Holdings A/S’nin uluslararası toptan satış fonksiyonunu teşkil eden Invitel International AG ve iştiraklerinin tüm hisselerinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından satın alınmasına ilişkin imzalanan hisse alım sözleşmesinin genel kurul kararı ile onaylandığı anlaşılmıştır. Ancak satış işleminin gerçekleşebilmesinin ayrıca düzenleyici kurumların onayından sonra gerçekleşeceği de açıklanmıştır.

Sonuç olarak; ihaleye teklif verildiği tarih itibariyle ihale üzerinde bırakılan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hakim hissedarı olan Invitel International AG’nin hisselerinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından satın alınmasının söz konusu olmadığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile Invitel International AG arasındaki hisse satışına ilişkin müzakereler neticesinde 18.05.2010 tarihinde hisse satış anlaşması imzalandığı ancak bu anlaşmanın genel kurul kararının onayına tabi olduğu, genel kurulun 08.06.2010 tarihli kararı ile satış anlaşmasını onayladığı, bununla birlikte düzenleyici makamlara müracaat edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

Dolayısıyla başvuru sahibinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendine aykırı fiil ve davranışta bulundukları yönündeki iddia yerinde görülmemiştir.

Başvuru sahibinin ihalede en düşük teklifi veren Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesinin yerinde olmadığı yönündeki iddiası bakımından yapılan incelemede ise;

07.05.2010 tarihli ilk ihale komisyon kararında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 27 Nisan 2010 tarih ve 546 sayılı yazısı ile, teklif mektuplarında belirtilen değerin kendilerince yanlış hesaplandığını, teklif ettikleri bedelin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa aykırı olduğunu, dolayısıyla teklif mektubunda yer alan taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini bildirdiklerinden, anılan isteklinin teklifinin yönetmelik ve kanunlarda yer alan hükümlerin uygulanması kaydıyla değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı görülmüştür.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. Kamu Satış ve Proje Yönetim Direktörlüğünün idareye gönderdiği 27.04.2010 tarih ve 546 sayılı yazısı incelendiğinde; şirketlerince verilen fiyatın teknik şartnamede belirtilen iki uçlu şehirlerarası devrenin sadece bir ucunu kapsadığının tespit edildiği, ihale öncesi teklif edilecek fiyata esas çalışmada gerekli hesaplamanın yapıldığı, bu rakamın teklif mektubuna sehven tek uç için nakledildiğinin anlaşıldığı, Türk Telekom’un 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu kapsamında sektör tarifelerini düzenlemekle yetkilendirilen Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (BTK) belirlediği kurallar çerçevesinde faaliyetlerini sürdürdüğü, Türk Telekom olarak sundukları tüm hizmetlere ait tarifelerin Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun (BTK) onayı ve denetimine tabi olduğu, yapılan işlem hatası sonucu verilen tekliflerinin, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından yayımlanan Tarife Yönetmeliği ile belirlenen tarifenin alt sınırının altında olduğu, teklifin yaklaşık maliyetin % 39, idareye özel indirimli ve onaylı tarifenin ise % 50 altında olduğu, bu durumun 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanununa ve ilgili düzenlemelere aykırı olduğu, ihalenin şirketlerinde kalması durumunda 5809 sayılı Kanuna aykırı fiili uygulamaya geçilse bile hizmetin verilmesi aşamasında tarife yönetmeliği uyarınca BTK tarafından şirketlerine yükümlülüklerini yerine getirmesi hususunun tebliğ edileceği ve bu durumda verilen hizmetin durdurulmasının söz konusu olacağı belirtilerek, tekliflerinde yapılan hatadan dolayı 5809 sayılı Kanuna aykırı olması sebebi ile ve bu durumdan ötürü idarenin aldığı hizmetin kesintiye uğramaması amacıyla ihalede değerlendirme dışı bırakılmalarının talep edildiği anlaşılmıştır.

İhale komisyon kararından sonra ihaleyi yapan idare tarafından 10.05.2010 tarihli yazı ile ön mali kontrol için ihale işlem dosyasının TÜBİTAK Başkanlığına gönderildiği,

TÜBİTAK Başkanlığı’nın 13.05.2010 tarih ve 930-35 sayılı ön mali kontrol görüş yazısında; idari şartnamenin 3.3 maddesinde yer alan;“verilen teklifler, zeyilname düzenlenmesi hali hariç, herhangi bir sebeple geri alınamaz” düzenlemesi ile standart form birim fiyat teklif mektubunda yer alan “1) Yukarıda ihale kayıt numarası ve adı yer alan ihaleye ilişkin ihale dokümanını oluşturan tüm belgeler tarafımızdan okunmuş, anlaşılmış ve kabul edilmiştir. Teklif fiyata dahil olduğu belirtilen tüm masraflar ve teklif geçerlilik süresi de dahil olmak üzere ihale dokümanında yer alan tüm düzenlemeleri dikkate alarak teklif verdiğimizi, dokümanda yer alan yükümlülükleri yerine getirmememiz durumunda uygulanacak yaptırımları kabul ettiğimizi beyan ediyoruz” şeklindeki açıklama nedeniyle, yapılan ihalelerde isteklilerin verdikleri tekliflerin ihale dışı bırakılmasını isteme haklarının bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde yer alan teklif açıklaması uygun görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedilebileceği yönündeki hüküm gereği bu yetkinin sadece ihale komisyonlarınca kullanılabileceği belirtilerek ihale kararının mevzuata uygun olmadığı ve sözleşmenin imzalanmasının uygun görülmediğinin ifade edildiği görülmüştür.

Bunun üzerine Türk Telekomünikasyon A.Ş.’ye idarece gönderilen 14.05.2010 tarih ve 1451 sayılı yazı ile; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından onaylı perakende fiyat tarifesine göre 365 gün için noktadan noktaya 10 Gbps kapasiteli Ethernet hizmeti için verilebilecek en düşük teklifin 5.122.843 TL olduğu, BTK tarafından onaylı idarelerine özel indirimli tarifeye göre ise bu fiyatın ise yaklaşık 3.842.132,3 TL olduğu, bu kapsamda ihaleye sundukları fiyat teklifinin aşırı düşük olduğu belirtilerek, sundukları teklifle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca açıklama istenildiği anlaşılmıştır.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen 14.05.2010 tarihli cevap yazısında; BTK tarafından iki uç için onaylı tarifelerinin 5.122.843,00 TL üzerinden % 25 indirim uygulanarak verilmesi gereken teklif fiyatının sehven tek uç için hesaplanarak ihale dosyasında 1.894.751,50 TL olarak verildiği, bu durumun BTK tarafından 12.11.2009 tarih ve 27404 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Tarife Yönetmeliğine aykırı olduğunun belirtildiği ve aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı görülmüştür.

İhale komisyonunca 14.05.2010 tarihinde yeniden yapılan değerlendirme sonucunda Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği, ihalenin en düşük geçerli teklif sahibi olan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği anlaşılmıştır.

İhale işlem dosyasının tekrar ön mali kontrol için TÜBİTAK Başkanlığına gönderildiği TÜBİTAK Başkanlığı tarafından ön mali kontrolde sözleşmenin imzalanması hususunda uygun görüş verildiği görülmüştür.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından önce fiyat teklifinin geri çekilmek istenildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca istekli tarafından ileri sürülen gerekçenin uygun görülerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, tüm bu işlemlerin ihale mevzuatına uygun olmadığı görülmekle birlikte idarece ön mali kontrolde uygun görüş verilmemesi üzerine ihale komisyonunca düzeltici işlem tesis edilerek Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak teklif etmiş olduğu bedelle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve sözkonusu isteklinin mevzuata uygun bir açıklamada bulunmaması neticesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin yerinde olduğu, bu açıdan Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma işleminin mevzuata uygun olarak gerçekleştirildiği görüldüğünden, başvuru sahibinin bu iddiasının da yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede; ihale üzerinde bırakılan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ihale teklif dosyasında sunduğu 28 Ocak 2009 tarih ve 7237 sayılı ticaret sicil gazetesinde yer alan şirket ortaklar kurulu kararında; şirket hisselerinin yarısından fazlasına sahip ortaklarından MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firması'nın ticari unvanının Invitel International AG olarak değiştiğine dair kararın yayımlandığı,

MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. hakkında Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi kayıtları ve ihale işlem dosyasında mevcut belgelerin incelenmesi neticesinde; MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 2005 yılında kurulduğu ve kuruluş aşamasındaki ortaklarının MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firması ve Hüseyin Mazlum olduğu, ancak MTCAG Memorex Telex Communications AG-Avusturya firmasının Invitel International AG tarafından satın alınmasıyla, Invitel International AG'nin MTCTR firmasının Türkiye ortağı olduğu ve MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin ticari marka olarak lnvitel International AG-Türkiye" adını kullandığı, halihazırda MTCTR Memorex Telekomünikasyon şirketinin ortaklarının Hüseyin Mazlum ve Invitel International AG olduğu, ortaklık durum belgesinde de Invitel International AG'nin şirketin % 99,93 hissesine sahip olduğu,

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Invitel International AG'nin hisselerinin alımına ilişkin 18.05.2010 tarihinde iki şirket arasında bir hisse satış anlaşması imzalandığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 18.05.2010 tarihli özel durum açıklamasında satın alma işlemlerinin gerçekleşebilmesi için şirket genel kurulunun 08.06.2010 tarihinde olağanüstü toplanarak satın alma işlemini ve yönetim kurulunun alım için yetkilendirilmesini görüşüp karara bağlayacağı ve genel kurul onayına ek olarak satın alma işlemlerinin tamamlanmasının belli kapanış koşullarına ve düzenleyici makamların onayına tabi olacağını açıkladığı,

Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 08.06.2010 tarihli Genel Kurul Toplantı Tutanağından, Invitel Holdings A/S'nin uluslararası toptan satış fonksiyonunu teşkil eden Invitel International AG ve iştiraklerinin tüm hisselerinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından satın alınmasına ilişkin imzalanan hisse alım sözleşmesinin genel kurul kararı ile onaylandığı, ancak satış işleminin gerçekleşebilmesinin ayrıca düzenleyici kurumların onayından sonra gerçekleşeceği,

Anlaşılmıştır.

İhalede en düşük teklifi veren Türk Telekomünikasyon AŞ.'nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi bakımından yapılan incelemede ise;

07.05.2010 tarihli ilk ihale komisyon kararında; ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Türk Telekomünikasyon A:Ş.'nin 27 Nisan 2010 tarih ve 546 sayılı yazısı ile teklif mektuplarında belirtilen değerin kendilerince sehven yanlış hesaplandığını, teklif ettikleri bedelin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırı olduğunu, dolayısıyla teklif mektubunda yer alan taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini bildirdiklerinden, anılan isteklinin teklifinin yönetmelik ve kanunlarda yer alan hükümlerin uygulanması kaydıyla değerlendirme dışı bırakılmasına karar verildiği ve ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığı,

İhale komisyon kararından sonra ihaleyi yapan idare tarafından 10.05.2010 tarihli yazı ile ön mali kontrol için ihale işlem dosyasının TÜBİTAK Başkanlığına gönderildiği,

TÜBİTAK Başkanlığı'nın 13.05.2010 tarih ve 930-35 sayılı ön mali kontrol görüş yazısında; yapılan ihalelerde isteklilerin verdikleri tekliflerin ihale dışı bırakılmasını isteme haklarının bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesinde yer alan teklif açıklaması uygun görülmeyen isteklilerin tekliflerinin reddedilebileceği yönündeki hüküm gereği bu yetkinin sadece ihale komisyonlarınca kullanılabileceği belirtilerek ihale kararının mevzuata uygun olmadığı ve sözleşmenin imzalanmasının uygun görülmediğinin ifade edildiği,

Bunun üzerine Türk Telekomünikasyon A.Ş.'ye idarece gönderilen 14.05.2010 tarih ve 1451 sayılı yazı ile; Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu (BTK) tarafından onaylı perakende fiyat tarifesine göre 365 gün için noktadan noktaya 10 Gbps kapasiteli Ethernet hizmeti için verilebilecek en düşük teklifin 5.122.843 TL olduğu, BTK tarafından onaylı idarelerine özel indirimli tarifeye göre ise bu fiyatın ise yaklaşık 3.842.132,3 TL olduğu, bu kapsamda ihaleye sundukları fiyat teklifinin aşırı düşük olduğu belirtilerek, sundukları teklifle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca açıklama istenildiği,

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen 14.05.2010 tarihli cevap yazısında; BTK tarafından iki uç için onaylı tarifelerinin 5.122.843,00 TL üzerinden % 25 indirim uygulanarak verilmesi gereken teklif fiyatının sehven tek uç için hesaplanarak ihale dosyasında 1.894.751,50 TL olarak verildiği, bu durumun BTK tarafından 12.11.2009 tarih ve 27404 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Tarife Yönetmeliğine aykırı olduğu belirtildiği ve aşırı düşük teklif açıklamasında bulunulmadığı,

İhale komisyonunca 14.05.2010 tarihinde yeniden yapılan değerlendirme sonucunda Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin teklif açıklamasının 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına, ihalenin en düşük geçerli teklif sahibi olan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasına karar verildiği,

İhale işlem dosyasının tekrar ön mali kontrol için TÜBİTAK Başkanlığına gönderildiği TÜBİTAK Başkanlığı tarafından ön mali kontrolde sözleşmenin imzalanması hususunda uygun görüş verildiği görülmüştür.

Yapılan açıklamalardan, Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından önce fiyat teklifinin geri çekilmek istenildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca istekli tarafından ileri sürülen gerekçenin uygun görülerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece ön mali kontrolde uygun görüş verilmemesi üzerine ihale komisyonunca düzeltici işlem tesis edilerek Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak teklif etmiş olduğu bedelle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve söz konusu isteklinin mevzuata uygun bir açıklamada bulunmaması neticesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İnceleme konusu ihalede; ****

İhale üzerinde bırakılan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin 28 Ocak 2009 tarih ve 7237 sayılı ticaret sicil gazetesinde yer alan şirket ortaklar kurulu kararı ile şirket unvanlarının Invitel International AG olarak değiştirildiği, şikayete konu ihalenin tarihinin 26.04.2010 olduğu, Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin 27 Nisan 2010 tarih ve 546 sayılı yazısı ile teklif mektuplarında belirtilen değerin kendilerince sehven yanlış hesaplandığını, teklif ettikleri bedelin 5809 sayılı Elektronik Haberleşme Kanunu'na aykırı olduğunu, dolayısıyla teklif mektubunda yer alan taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini bildirdikleri tarihten sonra Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Invitel International AG'nin hisselerinin alımına ilişkin 18.05.2010 tarihinde iki şirket arasında hisse satış anlaşması imzalandığı, böylece Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin ihalenin MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakılmasını sağladığı yönünde tereddütler oluştuğu, iki istekli arasında yapılan hisse satış anlaşmasının tarafların birlikte hareket etme ihtimalinin kuvvetle muhtemel olduğu, ihaleye üç isteklinin teklif verdiği ve iki isteklinin ise birlikte hareket ettiği hususu göz önüne alındığında bu durumun 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde yer alan, saydamlık ve rekabet ilkesini zedelediği, düzeltici işlem kararı ile de söz konusu işlemlerin ihya edilmesinin mümkün olmadığı düşünüldüğünden ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline” karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurulun “ itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin kararına katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL **

** Kurul Üyesi **

** KARŞI OY**

**** İncelemeye konu ihalede; başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak;

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından Invitel International AG’nin hisselerinin alımına ilişkin 18.05.2010 tarihinde iki şirket arasında bir hisse satış anlaşması imzalandığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 18.05.2010 tarihli özel durum açıklamasında satın alma işlemlerinin gerçekleşebilmesi için şirket genel kurulunun 08.06.2010 tarihinde olağanüstü toplanarak satın alma işlemini ve yönetim kurulunun alım için yetkilendirilmesini görüşüp karara bağlayacağı ve genel kurul onayına ek olarak satın alma işlemlerinin tamamlanmasının belli kapanış koşullarına ve düzenleyici makamların onayına tabi olacağını açıkladığı anlaşılmıştır.

Türk Telekomünikasyon A.Ş.’nin 08.06.2010 tarihli Genel Kurul Toplantı Tutanağından, Invitel Holdings A/S’nin uluslararası toptan satış fonksiyonunu teşkil eden Invitel International AG ve iştiraklerinin tüm hisselerinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından satın alınmasına ilişkin imzalanan hisse alım sözleşmesinin genel kurul kararı ile onaylandığı anlaşılmıştır. Ancak satış işleminin gerçekleşebilmesinin ayrıca düzenleyici kurumların onayından sonra gerçekleşeceği de açıklanmıştır.

Sonuç olarak; ihaleye teklif verildiği tarih itibariyle ihale üzerinde bırakılan MTCTR Memorex Telekomünikasyon San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin hakim hissedarı olan Invitel International AG’nin hisselerinin Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından satın alınmasının söz konusu olmadığı, Türk Telekomünikasyon A.Ş. ile Invitel International AG arasındaki hisse satışına ilişkin müzakereler neticesinde 18.05.2010 tarihinde hisse satış anlaşması imzalandığı ancak bu anlaşmanın genel kurul kararının onayına tabi olduğu, genel kurulun 08.06.2010 tarihli kararı ile satış anlaşmasını onayladığı, bununla birlikte düzenleyici makamlara müracaat edilmesi gerektiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında; İdarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu hükmüne yer verilmiştir.

İncelemeye konu ihalede, her ne kadar adı geçen firmaların resmi birleşmesi başka bir ifadeyle birinin diğerini satın alma işlemi ihale tarihi itibariyle gerçekleşmemiş ise de, aralarında satış anlaşması imzalandığı anlaşıldığından, bu durumun şaibeye yol açacağı ve isteklileri tereddüde düşüreceği açık olup, ayrıca da iki firma arasında yapılan işlemlerin ihale kararını da etkileyecek işlemler olduğu anlaşıldığından ayrıca, teklif fiyatlarının sıralamasına göre birinci en avantajlı teklif sahibi Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından önce fiyat teklifinin geri çekilmek istenildiği, bunun üzerine ihale komisyonunca istekli tarafından ileri sürülen gerekçenin uygun görülerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, ancak ön mali kontrolde uygun görüş verilmemesi üzerine ihale komisyonunca düzeltici işlem tesis edilerek anılan isteklinin teklifinin yeniden değerlendirmeye alınarak teklif etmiş olduğu bedelle ilgili 4734 sayılı Kanunun 38 nci maddesi gereği aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması ve sözkonusu isteklinin mevzuata uygun bir açıklamada bulunmaması neticesinde teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı hususları birlikte değerlendirildiğinde; bu durumun anılan Kanunun 5. maddesinde yer alan “güvenirlik ” ilkesine aykırılık teşkil edeceği, bu şartlar altında ihalenin sonuçlandırılması mümkün olamayacağından, ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; incelemeye konu ihalede “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle “ itirazen şikâyet başvurusunun reddine ” ilişkin karara katılmıyoruz.

** Hicabi ECE** ** Adem KAMALI Erkan DEMİRTAŞ Kurul Üyesi Kurul Üyesi Kurul Üyesi**