KİK Kararı: 2010/UH.III-1579

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/040
Gündem No : 25
Karar Tarihi : 07.06.2010
Karar No : 2010/UH.III-1579
BAŞVURU SAHİBİ:
Pruva Temizlik Otomasyon Gıda Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti., İbn-i Sina Mahallesi Piri Reis Caddesi No:150 Kat:1 Derince/KOCAELİ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Kocaeli İl Özel İdaresi, Kadıköy Mah. Turan Güneş Cad. No:98 İzmit/KOCAELİ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/20020 İhale Kayıt Numaralı "Temizlik, Şoför ve Büro Personeli Hizmet Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

01.06.2010 tarih ve III.H.12.84.0260/2010-20E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Kocaeli İl Özel İdaresi tarafından 31.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Kocaeli İl Özel İdaresi Temizlik, Şoför ve Büro Personeli Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Pruva Temizlik Otomasyon Gıda Danışmanlık İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 21.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 29.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 10.05.2010 tarih ve 10912 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.05.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; firmalarının halihazırda ihale konusu hizmet işini gerçekleştirdiği ve idare tarafından kendilerine hak edişlerden kıdem tazminatının kesilmesi yönünde uygulama yapıldığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de aynı uygulamaya muhatap kalacağından teklif ettikleri bedele ihale konusu işi gerçekleştirmelerinin mümkün olmadığı; ayrıca idare tarafından sözleşmenin feshedilmemesi halinde uygulanacak ceza oranının tip sözleşmeye aykırı olarak % 2 olarak belirlenmesi nedeniyle de söz konusu iki isteklinin teklif fiyatı ile ihale konusu işin gerçekleştirilemeyeceği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İhale konusu işe ait idari şartnamenin “ihale konusu işe ait bilgiler” başlıklı 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı; “ Temizlik, şoför ve büro personeli hizmet alım işi ”, miktarı ve türü ise; “ 33 ay süre ile 10 adet şoför, 8 adet işçi ile malzemesiz temizlik ve 12 adet büro personeli hizmeti” olarak belirtilmiş,

“Teklif ve fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde; “ 25.1. İstekliler tekliflerine vergi, resim, harç ve benzeri, ulaşım giderlerini dahil edeceklerdir.

__

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

__

25.3. Teklif fiyata dahil olan giderler aşağıda belirtilmiştir.

__

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

__

SIRA

İŞÇİNİN POZİSYONU

ASGARİ ÜCRETİN FAZLASI %

1

Şoför

25

2

Temizlik

20

3

Büro personeli

25

__

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

__

Yüklenici tarafından karşılanacak yol masrafı aylık gün sayısı olarak 26 gün esas alınacaktır. Personelin yol gideri günlük brüt 4 TL olarak hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. İşçilerin yemek ihtiyaçlarının karşılanması için idare tarafından yemek fişi bedelsiz olarak temin edilecektir. İstekliler tekliflerinde işçilerin yemek ihtiyaçları için bir bedel öngörmeyecektir.

…

25.5. Personelin iş kazaları ile meslek hastalıkları sigortası prim oranı % 1,5 olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesine,

“Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinde; “ _51.1. _İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

__

51.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; idare tarafından 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında gecikme cezası uygulanır.

__

51.1.2. İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin onbinde beşi oranında gecikme cezası uygulanır.

__

Ayrıca, bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda 2 kez tekrarlanması durumunda, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protestoya gerek kalmaksızın feshedilecektir.

…

51.1.4. Ancak, gecikmeden kaynaklanacak aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 2 si oranında ceza uygulanacaktır.

__

… ” düzenlemesine,

İhale konusu işe ait “Ek özel şartnamenin” 7 nci maddesinde; “ Firma tarafından çalıştırılacak işçiler sigortalı olacak ve bu işçilere ait vergi ve sigorta primleri, kıdem ve ihbar tazminatları ile her türlü mali sorumluluk firmaya ait olacaktır. ” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale konusu hizmet işine ait sözleşme tasarısında işin gecikmesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmemesi halinde uygulanacak ceza oranlarına ilişkin idari şartname düzenlemelerine paralel düzenlemelerin yapıldığı görülmektedir.

Yukarıda yer verilen düzenlemelerden ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alımı olduğu anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinde; “78.1. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımları; ağırlıklı olarak personel çalıştırılmasına dayanan, çalıştırılacak personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanıldığı hizmetlerdir.

…

78.6. Tekliflerin hazırlanmasında ve asgari işçilik maliyetinin hesaplanmasında, ihale tarihinde yürürlükte bulunan asgari ücret dikkate alınacaktır.

78.7. Çalıştırılacak personel sayısı üzerinden brüt asgari ücret tutarı ile brüt asgari ücret üzerinden hesaplanan işveren payı dikkate alınarak yaklaşık maliyet hesaplanacaktır. İstekliler tarafından yaşlılık aylığı veya emekli aylığı bağlanmış olan personel çalıştırılacağı belirtilmiş olsa dahi işçilik hesaplama modülünde yer verilen işveren payları dikkate alınacaktır. İdarelerce yaptırılacak işin niteliği dikkate alınarak brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası olarak ücret belirlenebilir. Brüt asgari ücretin işverene maliyetinin (%) fazlası olarak belirleme yapılmayacaktır.

…

78.9. İhale konusu işte çalışacak personele ilişkin yemek ve yol maliyetlerinin istekli tarafından karşılanmasının öngörüldüğü hallerde, bu maliyetlerin brüt tutarları dikkate alınacaktır.

…

78.11. İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.

…

78.15. Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir.

…

78.16. İdari şartnamede çalışacak personelin yemek veya yol maliyetinin idarenin yemekhanesinden veya personel servisinden karşılanacağı ve bedelinin yüklenicinin hakedişinden kesileceğine dair bir düzenleme yapılmışsa, yemek ve yol bedelinin ayni olarak karşılanacağı kabul edilecektir. Bu durumda her bir personel için hakedişten kesilecek yemek veya yol bedelinin tutarı idari şartnamede gösterilecektir. Hakedişten kesilecek bu yemek veya yol bedelinin, idare personeli için öngörülen yemek veya yol bedelinde bir artış yapılsa bile değiştirilemeyeceği göz önünde bulundurularak, yemek ve yol bedelinin yıl içinde meydana gelecek artışları da kapsayacak şekilde tahmini bir bedel olarak belirlenmesi gerekecektir.” açıklamaları,

_ “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79 uncu maddesinde; “ 79.1. Personel çalıştırılmasına dayalı olan hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;_

__

İhale ve sözleşmeye ilişkin damga vergileri, Kamu İhale Kurumu payı ve noter masrafları gibi sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon (ihale konusu işe uyum) eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki (yol, yemek ve giyecek dahil brüt asgari ücret veya brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası üzerinden ücret hesaplanan işçilik kalemi ile ulusal bayram ve genel tatil günleri ve fazla çalışma saatlerine ilişkin işçilik kalemleri) birim fiyatlar üzerinden işçilik hesaplama modülü kullanılarak % 3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacaktır. % 3 oranındaki sözleşme giderleri ve genel giderler, toplam asgari işçilik maliyeti üzerinden hesaplanmayacaktır.

__

79.2. Personel çalışmasına dayalı hizmetlerde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderler genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde ‘teklif fiyata dahil olan diğer giderler’ kısmında belirtilmeyecektir. ” açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen açıklamalardan; sözleşmenin feshedilmesi halinde istekliler tarafından ödenmesi öngörülen cezaların teklif fiyata dahil masraflar arasında olmadığı, kıdem tazminatının ise asgari işçilik maliyetinin % 3’ü oranında hesaplanan sözleşme ve genel giderlerin içerisinde kabul edileceği anlaşılmaktadır.

İdari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25 inci maddesinde de kıdem tazminatı ve cezalar teklif fiyata dahil olan giderler arasında düzenlenmediği gibi yaklaşık maliyet hesabında da bir gider kalemi olarak gösterilmemiştir.

Dolayısıyla, Kamu İhale Genel Tebliğinde yapılan açıklamalar doğrultusunda, teklif edilmesi gereken asgari maliyet toplamı, % 3 sözleşme giderleri de dahil olmak üzere 1.250.918,46 TL olarak hesaplanmaktadır.

İdari şartname ve sözleşme tasarısında, işin gecikmesi nedeniyle sözleşmenin feshedilmemesi halinde uygulanacak ceza oranının tip idari şartname ve tip sözleşme tasarısına aykırı olarak sözleşme bedelinin % 2 si olarak belirlendiği görülmekle birlikte, ihale dokümanına yönelik süresinde şikayet başvurusunun bulunmaması nedeniyle dokümanın kesinleştiği, başvuru sahibinin ihaleye teklif verdiğinden bu haliyle doküman hükümlerini kabul ettiği de göz önüne alındığında idarenin kesinleşen ihale dokümanı üzerinden teklifleri değerlendirmesi ve ihaleyi buna göre sonuçlandırması gerekmektedir. Kaldı ki ihale konusu hizmetin gerçekleştirilmesi sırasında uygulanacak ceza oranı ile ilgili ortaya çıkabilecek bir anlaşmazlığın adli yargı mercileri tarafından çözümlenmesi gerekmektedir.

1.333.391,40 TL’lik teklif fiyatı 1.250.918,46 TL’lik teklif edilmesi gereken asgari maliyeti karşılayan ve 1.248.847,38 TL’ lik karsız yaklaşık maliyetten yüksek olduğu görülen Soy-Aş Tem. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’ ye aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadan ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Bununla birlikte, başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinden, idarenin daha önceki uygulamalarında, yüklenicilerin hak edişlerinden kıdem tazminatı kesintisi yaptığı belirtilmekte, idare tarafından şikayet üzerine verilen cevap yazısında “Ek özel şartnamenin” yukarıda yer verilen 7 nci maddesi gereğince aynı uygulamanın inceleme konusu hizmet işinin yürütülmesi aşamasında da devam ettirileceği belirtilmektedir.

Söz konusu özel şartname düzenlemesinin yüklenicilerin hak edişlerinden kıdem tazminatı kesintisi yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme olmadığı, hak edişlerden kıdem tazminatı kesilmesi halinde bu uygulamanın 4857 Sayılı İş Kanununa aykırılık teşkil edeceği düşünülmektedir.

Şöyle ki;

4857 sayılı İş Kanununun “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinin 6 ncı fıkrasında; “ Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur. ” hükmüne,

Alt İşverenlik Yönetmeliğinin “Asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulma şartları” başlıklı 4 üncü maddesinde; “ (1) Asıl işveren alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için;

a) Asıl işverenin işyerinde mal veya hizmet üretimi işlerinde çalışan kendi işçileri de bulunmalıdır.

b) Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

_ c) Alt işveren, üstlendiği iş için görevlendirdiği işçilerini sadece o işyerinde aldığı işte çalıştırmalıdır._

ç) Alt işverene verilen iş, işyerinde yürütülen mal veya hizmet üretimine ilişkin bir iş olmalı, asıl işe bağımlı ve asıl iş sürdüğü müddetçe devam eden bir iş olmalıdır.

d) Alt işveren, daha önce o işyerinde çalıştırılan bir kimse olmamalıdır. Ancak daha önce o işyerinde çalıştırılan işçinin bilahare tüzel kişi şirketin ya da adi ortaklığın hissedarı olması, alt işveren ilişkisi kurmasına engel teşkil etmez.” hükmüne yer verilmiştir.

Bu durumda, idare tarafından hak edişlerden kıdem tazminatı kesilmesine yönelik yapılacak bir uygulama ile İş Kanunu ile alt işverene kıdem tazminatına ilişkin olarak yüklenen sorumluluğun ötesinde bir sorumluluk yükleneceği, idarenin İş Kanunundan ve Kamu İhale Mevzuatından kaynaklanan böyle bir yetkisinin bulunmadığından, işin yürütülmesi sırasında idare tarafından bu şekilde bir uygulama yapılamayacağı sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, yaklaşık maliyet hesabında, idarece % 25 kar öngörüldüğü tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Yaklaşık maliyetin hesaplanması ve güncellenmesi” başlıklı 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. Bu tutar, kâr hariç belirlenen genel toplam tutar üzerinden hesaplanan sözleşme giderleri ve genel giderler ile toplanarak yaklaşık maliyet hesaplanır. Buna ilişkin hesap cetveli hazırlayanlarca imzalandıktan sonra, ihale onay belgesinin ekine konularak ihale yetkilisine sunulur.” hükmü yer almaktadır.

Dolayısıyla idarelerce yaklaşık maliyet hesaplanırken anılan Yönetmelik hükmü dikkate alınarak % 20 üzerinde kar öngörülmemesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.

Ali Kemal AKKOÇ

II. Başkan****

Ali KAYA

Kurul Üyesi****

Bahattin IŞIK

Kurul Üyesi****

Hakan GÜNAL

Kurul Üyesi****

Adem KAMALI

Kurul Üyesi****

Abdullah DÜNDAR

Kurul Üyesi****

Erkan DEMİRTAŞ

Kurul Üyesi****