KİK Kararı: 2010/UH.III-143

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/003
Gündem No : 94
Karar Tarihi : 11.01.2010
Karar No : 2010/UH.III-143
BAŞVURU SAHİBİ:
Nihat Tangülü / Tangülü Temizlik Güvenlik Nakliyat Taahhüt , -|||yakup Şevki Caddesi|39|||merkez|elazığ

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği, Üniversite Mah. Yahya Kemal Cad. Yunus Emre Bulvarı No:25 23119 Elazığ

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2009/150962 İhale Kayıt Numaralı "Hastane Hizmet (Mevcut Cihaz ve Teçhizatların İşletilmesinin Hazır Hale Getirilmesi) Alımı" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

04.01.2010 tarih ve III.H.27.36.0139/2009-52E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 07.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Hizmet (Mevcut Cihaz ve Teçhizatların İşletilmesinin Hazır Hale Getirilmesi) Alımı” ihalesine ilişkin olarak Nihat Tangülü / Tangülü Temizlik Güvenlik Nakliyat Taahhüt firmasının 01.12.2009 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibinin 16.12.2009 tarih ve 24888 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 15.12.2009 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1- Söz konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 2 inci maddesinin (a) bendinde işin; “700 kişilik 12 aylık Hastane Hizmet (Hastanede mevcut bulunan cihaz ve teçhizatların hazır hale getirilmesi) Alımı” olarak belirlendiği, idari şartnamenin 2 inci maddesi (b) bendinde hizmetin türü ve niteliği kısmında işin “700 kişilik 12 Aylık Hastane Hizmet (Hastanede mevcut bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi v.b. hizmetleri) Alımı” olarak belirlendiği, idari şartnamede belirlenen iş tanımının ihale ilanına yansımadığı, ayrıca sözleşme tasarısının 5.1 inci maddesinde sözleşme konusu işin “2010 yılı için (01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında) hastane hizmet (Fırat Üniversitesi hastanesinde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi ve ameliyathanelerin sterilizasyonu v.b. hizmetleri) Alımı’dır.” şeklinde düzenlenerek ayrı bir ihale konusu olan ameliyathanelerin sterilizasyonu işinin eklendiği, iş tanımın sonuna “v.b” ibaresi konularak ucu açık bir tanım yapıldığı, işin yapılacağı yerin firmalarınca incelenmesi neticesinde, çalışanların otomasyon, yemek pişirme ve servis hizmetleri, çamaşırhanenin işletimi yanında hemşirelik, hasta bakıcılığı, teknik eleman, laborant, anestezi teknisyeni ve acil tıp teknisyeni olduklarının tespit edildiği, yapılan düzenleme ile hizmet alımından ziyade personel istihdam edilmesine yönelik bir alım olduğunun anlaşıldığı, bu durumun mevzuata aykırı olduğu,

2- Başvuru konusu ihale ilanı ve idari şartname incelendiğinde işin tamamı için teklif verileceğinin belirtildiği, oysa ihale konusu işin dört ayrı hizmeti içerdiği ve işin kısımlara bölünmeden tamamı için teklif alınmasının Kanunun 5 inci maddesindeki temel ilkelere aykırı olduğu,

3- Söz konusu ihaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetvelinde iş elbisesi ve brüt yol bedeli iş kalemi olarak görülmediği halde ayrı ayrı iş kalemi olarak hatalı düzenleme yapıldığı,

4- İhaleye ait teknik şartnamenin 16 ncı maddesinin “Hizmet gerekleri dikkate alınarak, idarenin uygun görmesi halinde kaç personelin hangi hizmetlerde çalışacağı konusunda gerekli düzenleme idare tarafından yapılacak ve firma düzenlemeye uyacaktır. Ayrıca personelin seçilmesi, çalıştırılması, çıkartılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi tasarruflar tamamen idare tarafından yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin Kamu İhale Genel tebliğinin 78.26 ncı maddesine aykırı olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 2 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı;“700 kişilik 12 aylık Hastane Hizmet (Hastanede mevcut bulunan cihaz ve teçhizatların hazır hale getirilmesi) Alımı” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 2 nci maddesi (a) bendinde hizmetin adı; “700 kişilik hizmet alımı” (b) bendinde ise ihale konusu hizmetin miktarı ve türü; “2010 yılı için (1 yıllık) Hastane Hizmet (Hastanemizde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi v.b. hizmetleri) Alımı” düzenlemesine,

__

Sözleşme tasarısının 5.1 inci maddesinde sözleşme konusu iş “2010 yılı için (01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında) hastane hizmet (Fırat Üniversitesi hastanesinde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi ve ameliyathanelerin sterilizasyonu v.b. hizmetleri) Alımı’dır.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 7.6 ncı maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler; “Bu ihalede benzer iş olarak, personel çalıştırılmasına dayalı tüm hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine,

17.1 inci maddesinde; “Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesine,

20.1 inci maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 11 inci maddesinde; “ İhalede belirtilen 700 işçi Fırat Üniversitesi Hastanesinde (Hastane Başhekimliği ve Döner Sermaye İşletmesinin müştereken) belirleyeceği ihale konusu görevlerde çalıştırılacaktır.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin ekinde yer alan “Mevcut Tesisat, Demirbaş Teçhizat Ve Cihazların 24 Saat Kesintisiz İşletilmesinin Hazır Hale Getirilmesi Gereken Birimler Listesi” başlıklı listede, 1- Ameliyathane, 2- Radyoloji, 3- Teknik birimler, 4- laboratuarlar, 5- Kan merkezi, 6- Klinikler, 7- Nükleer tıp, … 18- Hastane bilgisayar otomasyonu BSKK koordinatörlüğü” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde;_“_ Hizmet:**** Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,_”_`` şeklinde tanımlanmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder.” şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde iş tanımı” başlıklı 69.1 inci maddesinde;“ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklamasına yer verilmiştir. ****

İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede idarece benzer iş tanımı ile ihaleye katılımın genişletildiği, teknik şartnamenin ekinde yapılan düzenleme ile de çalışacak personelin birimlerinin belirtildiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

2. Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

İhale konusu işte benzer işin; “Bu ihalede benzer iş olarak, personel çalıştırılmasına dayalı tüm hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” şeklinde tanımlandığı, bu tanım itibariyle ihale konusu işin personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet olduğunun anlaşıldığı ve benzer iş tanımı ile firmaların ihaleye katılımlarının engellenmediği, ihale konusu işe ait ihale dokümanda ihale konusu işte çalıştırılacak personelin tamamına eşit ücret ödeneceğinin belirtildiği, ihale dokümanında yer alan düzenlemelerde isteklilerin teklif hazırlamasına engel oluşturacak bir hususun yer almadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde görülmemiştir.

3. Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin idari şartnamenin “ Yemek, yol ve yiyecek giderleri” başlıklı 25.3.2 nci maddesinde; “Görev yapacak personele hastanede çıkan yemek, istemeleri halinde ücretsiz olarak verilecektir. Firma çalıştıracağı personelin yol ücretinin nakdi olarak maaş bordrosunda göstermek suretiyle ödeyecektir. Günlük gidiş-dönüş ücreti 3,49 TL olup, kişi başı ayda 26 (yirmialtı) gün üzerinden hesap yapılacak ve teklif fiyatına dahil edilecektir.” düzenlemesine,

İdari şartnamenin “ Malzeme giderleri” başlıklı 25.3.3 üncü maddesinde; ”Firma personele ihale öncesi Hastane Müdürlüğünde numunesi görerek istenilen özellikteki kıyafeti vermekle yükümlüdür. Kıyafet bedelini teklif fiyatına dahil edecektir.

• 60 kişiye (Teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde belirtilen takım iş elbisesi)

• 640 kişiye iş önlüğü/forma teknik şartnamede belirtildiği şekilde karşılanacaktır.”

düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.22 nci maddesinde; “ Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif fiyatına dahil edilmesi öngörülen malzemelerin tamamı tek bir iş kalemi olarak kabul edilmek suretiyle birim fiyat teklif cetvelinde malzeme için tek bir satır açılabilecektir. Bu durumda, “birim” sütununa ay veya gün yazılacak, işçi” sayısı sütunu ise boş bırakılacaktır. İdareler, her bir malzeme için ayrı satır da açabilecektir. Söz konusu malzemeler için ayrı satır açılması halinde “birim” sütununa adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. yazılacak, “işçi” sayısı sütunu boş bırakılacak ve miktar kısmına işin toplam süresi boyunca kullanılacak toplam adet, kg, lt. m, kutu, paket vb. her bir ölçü birimi için rakam yazılacaktır.” açıklamasına yer verilmiştir.

Söz konusu ihaleye ait Birim Fiyat Teklif Cetvelinin;

Sırno

İş kaleminin adı ve kısa açıklaması

Birimi

İşçi sayısı

Ay/Gün/saat

Teklif edilen bir. fiyat.

Tutarı

1

Asgari Ücret

İşçi x Ay

700

12

__

__

2

İş elbisesi (Takım)

Takım

60

__

__

__

3

İş önlüğü (Forma)

Takım

640

__

__

__

4

Resmi Bayram Tatil Ödemesi

Gün

__

3724

__

__

__

__

__

__

__

__

__

TOPLAM TUTAR

(KDV Har.)

__

__

__

__

__

şeklinde olduğu görülmüştür.

İdare tarafından düzenlenen Birim Fiyat Teklif Cetveli incelendiğinde mevzuata aykırı ya da isteklilerin teklif hazırlamasını engelleyecek nitelikte bir eksikliğin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

4. Başvuru sahibinin 4 üncü iddiasına ilişkin olarak:

İhaleye ait teknik şartnamenin 16 ncı maddesi; “Hizmet gerekleri dikkate alınarak, idarenin uygun görmesi halinde kaç personelin hangi hizmetlerde çalışacağı konusunda gerekli düzenleme idare tarafından yapılacak ve firma düzenlemeye uyacaktır. Ayrıca personelin seçilmesi, çalıştırılması, çıkartılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi tasarruflar tamamen idare tarafından yapılacaktır.” şeklinde düzenlenmiştir.

4857 sayılı İş Kanunun**** 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 ncı maddesinde;” 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından teknik şartnamenin 16 ncı maddesinde yer verilen işe alınacak personelin alımı ve işten çıkartılmasına ilişkin yetkinin idarede olduğuna ilişkin düzenleme, 4857 sayılı İş Kanunu ve Kamu İhale Tebliğinin 78.26 ncı maddesi göz önüne alındığında, mevzuata aykırı olmakla birlikte, düzenlemenin isteklilerin ihaleye teklif vermesini engelleyecek nitelikte olmadığı ve ihalenin iptalini gerektirecek bir husus içermediği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

İncelemeye konu ihalede;

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Söz konusu ihaleye ilişkin ihale ilanının 2. maddesinin (a) bendinde; ihale konusu hizmetin niteliği, türü ve miktarı;“700 kişilik 12 aylık Hastane Hizmet (Hastanede mevcut bulunan cihaz ve teçhizatların hazır hale getirilmesi) Alımı” düzenlemesine,

İdari şartnamenin 2. maddesi (a) bendinde; hizmetin adı; “700 kişilik hizmet alımı” (b) bendinde ise ihale konusu hizmetin miktarı ve türü; “2010 yılı için (1 yıllık) Hastane Hizmet (Hastanemizde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi v.b. hizmetleri) Alımı” düzenlemesine,

__

Sözleşme tasarısının 5.1 maddesinde; sözleşme konusu iş _“2010 yılı için (01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında) hastane hizmet (Fırat Üniversitesi hastanesinde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi veameliyathanelerin sterilizasyonu v.b. hizmetleri) Alımı’dır.” _düzenlemesine,

İdari şartnamenin 7.6 maddesinde benzer iş olarak kabul edilecek işler; “Bu ihalede benzeriş olarak, personel çalıştırılmasına dayalı tüm hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine,

17.1 maddesinde; “Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesine,

20.1 maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin 11. maddesinde; “ İhalede belirtilen 700 işçi Fırat Üniversitesi Hastanesinde (Hastane Başhekimliği ve Döner Sermaye İşletmesinin müştereken) belirleyeceği ihale konusu görevlerde çalıştırılacaktır.” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin ekinde yer alan “Mevcut Tesisat, Demirbaş Teçhizat Ve Cihazların 24 Saat Kesintisiz İşletilmesinin Hazır Hale Getirilmesi Gereken Birimler Listesi” başlıklı listede, 1- Ameliyathane, 2- Radyoloji, 3- Teknik birimler, 4- laboratuarlar, 5- Kan merkezi, 6- Klinikler, 7- Nükleer tıp, … 18- Hastane bilgisayar otomasyonu BSKK koordinatörlüğü” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Kanununun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde;_“_ Hizmet:**** Bakım ve onarım, taşıma, haberleşme, sigorta, araştırma ve geliştirme, muhasebe, piyasa araştırması ve anket, danışmanlık, tanıtım, basım ve yayım, temizlik, yemek hazırlama ve dağıtım, toplantı, organizasyon, sergileme, koruma ve güvenlik, meslekî eğitim, fotoğraf, film, fikrî ve güzel sanat, bilgisayar sistemlerine yönelik hizmetler ile yazılım hizmetlerini, taşınır ve taşınmaz mal ve hakların kiralanmasını ve benzeri diğer hizmetleri,_”_`` şeklinde tanımlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alımı ihalelerinde iş tanımı” başlıklı 69.1 maddesinde;“ Bazı ihalelerin şartnamelerinde, iş tanımı yapılmadan sadece personelin sayısı ve niteliklerinin belirtilmesi ile yetinildiği görülmektedir. Hizmetin tanımı yapılmadan ve teknik şartnamede ihale konusu işin ayrıntılarına yer verilmeden sadece çalıştırılacak personelin sayısı ve niteliği belirtilmek suretiyle ihaleye çıkılmasının hizmet alımı değil idarenin dolaylı olarak personel istihdam etmesi anlamına geldiği, bu durumun ise 4734 sayılı Kanunun tanımlara ilişkin 4 üncü maddesi ile temel ilkeleri düzenleyen 5 inci maddesine ve 4735 sayılı Kanunun, hizmet alımına ilişkin sözleşmelerde iş tanımı yapılmasını zorunlu kılan 7 nci maddesine aykırılık teşkil edeceği hususuna dikkat edilmelidir.” açıklamasına yer verilmiştir. ****

Anılan Kanun’un 5. maddesinin 2. fıkrasında; Aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım işlerinin bir arada ihale edilemeyeceği hükmüne yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 3. maddesinin (a) bendinde; “ benzer iş: İhale konusu iş veya işin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan işleri, ifade eder ” benzer işin tanımı yapılmış olup, aynı Yönetmeliğin 28 ve 29 uncu maddelerinde yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterlere ve istenecek belgelere yer verilmiştir.

İhale dokümanında işin niteliğine ilişkin yapılan düzenlemeler ile yukarıda anılan mevzuat hükmü bir arada değerlendirildiğinde, başvuru konusu ihalede idare adına, Hastane bünyesinde, yardımcı hizmetlerde çalıştırılmak üzere personel istihdamının öngörüldüğü, ihale dokümanında çalıştırılacak personelin görev tanımına ilişkin her hangi bir düzenlemenin bulunmadığı,muhtelif işlerin hastane adına yapılması işinin işçilik hizmeti alımı şeklinde, bir ihale yolu ile gerçekleştirilmek istenildiği,iş tanımın sonuna “v.b” ibaresi konularak ucu açık bir tanım yapıldığı, 4734 sayılı Kanunun 4. maddesinde öngörülen biçimde bir hizmet alımı yerine, idarede personel istihdam edilmesi niteliğinde olan bu işin ihale konusu edilmesinin mümkün olamayacağı, bu nedenle söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Ayrıca, anılan mevzuat hükmü uyarınca, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmayan işlerin bir arada ihale edilemeyeceği, yeterlik belirlenmesinde uyulacak kriterler ve istenecek belgeler konusunda da çelişki yaşanacağı açıktır.

Bu itibarla da, ihale konusu işin üniversiteye ait hastanesinde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi , hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri , çamaşırhane işletimi ve ameliyathanelerin sterilizasyonu __ olduğu, ihale dokümanında yapılan ihale konusu iş tanımına ilişkin olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulduğu ve başvuru sahibinin istekli olabilecek statüsünde olduğu hususu da dikkate alındığında; ihale kapsamındaki hizmetlerin birbirinden farklı nitelikte hizmetler olduğu ve birden fazla işi içerdiği, ayrıca farklı uzmanlık alanı gerektirdiği, dolayısıyla yeterlik kriterleri açısından bu işlerin bir arada ihale edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Ayrıca, ihale konusu işin bir arada ihale edilebileceği bir an için kabul edilirse; ihalede ortaya çıkacak sakıncalardan biri, benzer iş tanımı ve dolayısıyla bu işe teklif verecek isteklilerin belirlenmesidir. İhale dokümanın da benzer iş tanımının _“Bu ihalede benzer iş olarak, personel çalıştırılmasına dayalı tüm hizmetler benzer iş olarak kabul edilecektir.” _olarak yapıldığı, dolayısıyla şikâyet konusunun ihale ilanına yansıyan bir husus olması sebebiyle “ilana itiraz” mekanizması kullanılarak şikâyet edilmesi gerekmekte ise de, ihale dokümanında yapılan inceleme sonucunda, idare tarafından yapılan benzer iş tanımının, yasanın bu konuda öngördüğü amacı gerçekleştirmekten uzak olduğu, hatta yasal düzenlemeyi anlamsızlaştıracak nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.

Benzer iş kavramı kapsamında, isteklilerden iş deneyim belgesi istenmesinin nedeni, ihale konusu işlerin bu konuda deneyim sahibi kişilere gördürülerek işin daha sağlıklı sonuçlanması ve/veya hizmetin daha iyi ifa edilmesi suretiyle kamu yararının sağlanması ve sağlanacak yararın arttırılmasının amaçlandığı düşünülmektedir.

Bu itibarla, söz konusu ihalede ihale dokümanında yapılan ihale konusu iş tanımı ile farklı nitelikteki işlerin bir arada ihale edilmesi ve benzer iş tanımı anlamsızlaştıracak düzenleme nedeniyle, isteklilerin tereddüte düştüğü sonucuna varılmıştır.

Yasayla belirlenmiş esas ve usullere göre yürütülen ve denetlenen, bir anlamda sıkı şekil kurallarına bağlı ihale hukukunda, Yasada öngörülen sürede ve nitelikte şikâyette bulunulmaması işlemlerin bir önceki aşamasını idari alanda kesinleştireceği açık olmakla birlikte, idari ve yargısal kararların nihai amacı olan kamu yararının gözetilmesine engel olamayacağı açıktır.

Bu itibarla, idarece yapılan benzer iş tanımının mevzuata aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin 2. maddesi (a) bendinde, hizmetin adı; “700 kişilik hizmet alımı” (b) bendinde ise ihale konusu hizmetin miktarı ve türü; “2010 yılı için (1 yıllık) Hastane Hizmet (Hastanemizde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi v.b. hizmetleri) Alımı” düzenlemesine,

17.1 inci maddesinde; “Konsorsiyumlar ihaleye teklif veremez.” düzenlemesine,

20.1 inci maddesinde; “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale kapsamındaki işin _“2010 yılı için (01.01.2010 – 31.12.2010 tarihleri arasında) hastane hizmet (Fırat Üniversitesi hastanesinde bulunan cihaz ve teçhizatların işletilmesinin hazır hale getirilmesi, hastane otomasyon işletimi ile yemek pişirmeye destek ve servis hizmetleri, çamaşırhane işletimi veameliyathanelerin sterilizasyonu v.b. hizmetleri) Alımı’dır.” _şeklinde belirlendiği, söz konusu __ hizmetlerinin birbirinden farklı nitelikte hizmetler olduğu, aralarında doğal bir bağlantı olmadığı ve birden fazla işi içerdiği ayrıca farklı uzmanlık alanı gerektirdiği, söz konusu ihalenin kısmi teklife kapalı olduğu , bu haliyle hizmetin tamamının bir arada yapılmasının mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

3)Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak;

İhaleye ait teknik şartnamenin 16. maddesinde “Hizmet gerekleri dikkate alınarak, idarenin uygun görmesi halinde kaç personelin hangi hizmetlerde çalışacağı konusunda gerekli düzenleme idare tarafından yapılacak ve firma düzenlemeye uyacaktır. Ayrıca personelin seçilmesi, çalıştırılması, çıkartılması, yerlerinin değiştirilmesi gibi tasarruflar tamamen idare tarafından yapılacaktır.” şeklinde düzenlendiği anlaşılmıştır.

4857 sayılı İş Kanunun**** 2. maddesinin dokuzuncu fıkrasında; “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.” hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26 maddesinde;” 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir.” açıklaması yer almaktadır.

İdare tarafından teknik şartnamenin 16, maddesinde yer verilen işe alınacak personelin alımı ve işten çıkartılmasına ilişkin yetkinin idarede olduğuna ilişkin düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanununa ve Kamu İhale Tebliğinin 78.26 maddesi dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle; inceleme konusu ihalede, “ ihalenin iptaline ” karar verilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Erkan DEMİRTAŞ **

** Kurul Üyesi**