KİK Kararı: 2010/UH.III-1385

KAMU İHALE KURULU KARARI
Toplantı No : 2010/036
Gündem No : 10
Karar Tarihi : 18.05.2010
Karar No : 2010/UH.III-1385
BAŞVURU SAHİBİ:
Bakartaş Temizlik ve Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti., Bağlarbaşı Mah. İnönü Cad. Okumuş İş Merkezi No:161/3 Maltepe/İSTANBUL

İHALEYİ YAPAN İDARE:
Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği, Sıraselviler Cad. No:112 Beyoğlu/İSTANBUL

BAŞVURUYA KONU İHALE:
2010/24502 İhale Kayıt Numaralı "Hastanemiz ve Hastanemize Bağlı Levent-Beşiktaş Semt Polikliniklerinin 2010 Yılı 8 Aylık 189 Kişi ile Malzeme Dahil Temizlik ve İlaçlama" İhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

12.05.2010 tarih ve III.H.11.24.0266/2010-13E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

Taksim Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 12.04.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2010 Yılı 8 Aylık 189 Kişi İle Malzeme Dahil Temizlik ve İlaçlama Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin Bakartaş Temizlik ve Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 06.04.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 22.04.2010 tarih ve 9502 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

KARAR:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1. Sözleşme tasarısında, iş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluğun yüklenici tarafından Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin 19 uncu maddesine göre yerine getirileceği düzenlenmiş olmasına rağmen, hizmet türüne göre uygulanacak sigorta türü veya türleri ile teminat limitlerine ihale dokümanında yer verilmemesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

2. İhale konusu işin kapsamına dahil olan giderlerden ilaçlama giderine ilişkin olarak teknik şartnamede ayrıntılı düzenleme yapılmamasının tekliflerin oluşturulmasında belirsizliğe yol açtığı,

3. İdari şartnamenin 48 inci maddesinde işin başlangıç süresine ilişkin kesin bir tarihe yer verilmediği yalnızca, takip eden ayın birinci takvim gününden itibaren işe başlanarak 31.12.2010 tarihinde işin bitirileceğinin ve işin süresinin 245 gün olduğunun belirtildiği, ancak, şikayet ve diğer nedenlerle ihale sürecinin uzaması halinde işin başlangıç tarihinin değişmesi halinde 245 günlük sürenin bitiminin 31.12.2010 tarihini aşabileceği, bu nedenle, işin 01.05.2010 tarihinde başlayacağının belirtilmemesinin yerinde olmadığı,

4. Teknik şartnamede işe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin olarak idareye yetki verilmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

5. Teknik şartnamenin “Kat hizmetleri” başlıklı 3 üncü kısmında işin mahiyetine aykırı şekilde hasta hizmetlerine ilişkin düzenlemelere yer verildiği,

6. İdari şartnamede, toplam cezaların sözleşme bedelinin %30’unu geçemeyeceğinin belirtilmediği,

7. İhale konusu işte ilaçlama işi de yapılacağından, sigorta risk prim oranının % 1,5 olması gerekirken idari şartnamede bu oranın % 1 şeklinde belirlenmesinin mevzuata aykırılık teşkil ettiği,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliğinin Özel Hükümlerine ilişkin İkinci Kısmının “Hizmet Alımı İhalelerine İlişkin Özel Hususları” düzenleyen Üçüncü Bölümünün “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması**” başlıklı 76 ncı maddesinin 4 üncü alt maddesinde; “** Sözleşme taslağının (21.1.) maddesinde iş ve/veya işyerlerinin sigortalanmasına ilişkin yükümlülüğün yükleniciye ait olduğu belirtilmesine rağmen, idari şartnamenin “Teklif fiyata dahil olan giderler” maddesinde sigorta giderine yer verilmediği ve/veya sözleşme taslağının (21.2.) maddesinde sigorta türü veya türleri ile sigorta teminatının kapsam ve limitinin belirlenmediği hallerde, iş ve/işyerlerinin sigortalanmasının istenmediği ve sigorta giderinin de teklif fiyata dahil giderler arasında yer almadığı kabul edilmek suretiyle teklifler değerlendirilecektir ” açıklaması yer almaktadır.__

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması” başlıklı 19 uncu maddesinde; “ İşyerinde, işin başlamasından kabul belgesinin verilmesine kadar her türlü araç, malzeme, ihzarat, makine ve taşıtlar ile sözleşme konusu hizmet işinin korunmasından yüklenici sorumludur.

__

Yüklenici, kazaların, zarar ve kayıpların meydana gelmesini önlemek amacı ile gereken bütün önlemleri almak ve kontrol teşkilatı tarafından, kaza, zarar ve kayıp ihtimallerini azaltmak için verilecek talimatların hepsine uymak zorundadır.

__

Yüklenici, işin devamı süresince iş yerinde yapılacak çalışmalarda her türlü güvenlik önlemini almak zorundadır. İş sahasında veya çevresindeki bölgede, yeterli güvenlik önleminin alınmaması nedeniyle doğabilecek hasar ve zararın ödenmesinden yüklenici sorumludur. Ayrıca yüklenici, işyerinde kullanılan ekipmanın neden olabileceği kazalardan korunma usullerini ve önlemlerini çalışanlara öğretmek zorundadır. Bu konularda gerek kontrol teşkilatı tarafından istenen ve gerekse yüklenicinin kendi arzusu ile uyguladığı güvenlik ve koruma önlemlerine ilişkin giderlerin tümü yükleniciye aittir.

__

Hizmet türüne göre sigorta gerektiği takdirde uygulanacak sigorta türü veya türleri ve teminat limitleri günün koşullarına uygun olmak şartıyla sözleşmesinde veya eklerinde belirtilir...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “ İş ve işyerlerinin korunması ve sigortalanması ” başlıklı 21 inci maddesinin ilgili 34 nolu dipnotunda; “İşin ve/veya işyerlerinin yüklenici tarafından sigortalattırılması isteniyorsa bu sorumluluğun da yükleniciye ait olduğu hususu burada belirtilecektir” şeklinde açıklama yapılmıştır.

İhaleye ilişkin sözleşme tasarısının 21 inci maddesi; “ İş ve işyerlerinin korunmasına ilişkin sorumluluk Genel Şartnamenin 19 uncu maddesinde düzenlenen esaslar dahilinde yükleniciye aittir ” şeklinde düzenlenmiştir.__ Dolayısıyla, ilgili düzenlemede, iş ve işyerlerinin sigortalanması hususunda özel bir şarta, ayrıca, idari şartnamede de bu konuya ilişkin bir maliyet unsuruna yer verilmediği görülmektedir. Netice itibariyle, sözleşme tasarısının anılan düzenlemesinin, ayrıntıları Genel Şartnamede belirtilen, yüklenicinin işin ifası sırasındaki koruma ve özen gösterme yükümlülüğünün genel bir ifadesi mahiyetinde olduğu ve ihale konusu işte sigorta yaptırılmasının öngörüldüğü sonucunu içermediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. __

2. Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin ihale konusu işe ilişkin bilgilere yer verilen 2 nci maddesinde, işin miktarı, türü ve süresi, 3 ekip sorumlusu, 186 temizlik personeli, toplam 189 kişi ile 8 ay süreli malzeme dahil temizlik ve ilaçlama hizmet alımı şeklinde belirlenmiş, aynı düzenlemeye ihaleye ait ilanın 2 nci maddesinde de yer verilmiştir. İhale ilanın 9 uncu, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde ise teklif ve sözleşme türünün birim fiyat olacağı belirtilmiştir. Birim fiyat teklif cetvelinin beş kalemden oluştuğu, ilk dört kalemin işçilik maliyetlerine, beşinci kalemin ise temizlik malzemeleri ve ilaçlama giderine ilişkin olduğu görülmüştür.

Teknik şartnamenin 3 nolu ekinde yer alan listede, 47 kalem halinde ihale konusu işte kullanılacak malzemelerin sayıldığı, 45 inci sırada 130 litre ilaçlama giderine yer verildiği, listenin sonunda yer alan “not” kısmında ise, kullanılacak ürünlerin demosu yapıldıktan sonra kabul edileceğinin ve malzemelerin dağıtımının hastane idaresinin kontrolünde yapılacağının belirtildiği görülmüştür.

İdari şartnamenin “işin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12 nci maddesinde; “ 12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir. __

__

12.2. İstekli, işin yapılacağı yeri ve çevresini gezmekle; işyerinin şekline ve mahiyetine, iklim şartlarına, işinin gerçekleştirilebilmesi için yapılması gerekli çalışmaların ve kullanılacak malzemelerin miktar ve türü ile işyerine ulaşım ve şantiye kurmak için gerekli hususlarda maliyet ve zaman bakımından bilgi edinmiş; teklifini etkileyebilecek riskler, olağanüstü durumlar ve benzeri diğer unsurlara ilişkin gerekli her türlü bilgiyi almış sayılır.

__

12.3. İstekli veya temsilcilerinin işin yapılacağı yeri görmek istemesi halinde, işin gerçekleştirileceği binaya ve/veya araziye girilmesi için gerekli izinler İdare tarafından verilecektir.

__

12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir ” düzenlemesine,

Teknik şartnamenin “İlaçlama” başlıklı 2 nci kısmında; “İlaçlama işi yüklenicinin kendisi veya alt yüklenici tarafından yapılacaktır… Bu ihalede ilaçlama hizmeti, Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirilecektir. Yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlama yüklenici tarafından; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlama anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacaktır. Bu işe ilişkin izin belgesi ve kalite belgesi, sözleşme imzalandıktan sonra hastane idaresine-muayene komisyonuna teslim edilecektir. Ayda 1 defa ilaçlama yapılacaktır” düzenlemesine,

Yer yerilmiştir. __

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Hizmet alım ihalelerinde yeterliğe ilişkin diğer hususlar” başlıklı 75 inci maddesinin 2 nci alt maddesinde; “ İhale konusu hizmetin sadece ilaçlama olmadığı ihalelerde (temizlik ve yemek hizmet alımı gibi); ilaçlamanın hizmetin karakteristik edimi olmaması ve rekabetin arttırılması amacıyla bu ihalelerde idari şartnamenin “İhaleye Katılabilmek İçin Gereken Belgeler ve Yeterlik Kriterleri” başlıklı maddesinde “Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesinin” istenilmemesi gerekmektedir. Bu ihalelerde, ilaçlamanın Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaçlama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmeliğe uygun olarak gerçekleştirileceği; yüklenicinin Halk Sağlığı Alanında Haşerelere Karşı İlaç Uygulama İzin Belgesine sahip olması durumunda ilaçlamanın yüklenici tarafından yapılacağı; bu izin belgesine sahip olmaması durumunda ise ilaçlamanın anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırılacağına ilişkin olarak teknik şartnamede düzenleme yapılması gerekmektedir. İdarelerce ihale konusu hizmette alt yüklenici çalıştırılmaması öngörülüyor ise haşerelere karşı ilaçlamanın ihale konusu hizmetin karakteristik edimi olmaması nedeniyle idari şartnamenin “Alt Yükleniciler” maddesi “İhale konusu hizmetin tamamı veya bir kısmı, alt yüklenicilere yaptırılamaz.” şeklinde düzenlenebilecek ve her ne kadar idari şartnamede işin alt yüklenicilere yaptırılamayacağı belirtilmiş olsa da yüklenici, ilaçlama işini anılan izin belgesine sahip olanlara yaptırabilecektir” açıklaması yer almaktadır.

İhale dokümanında yer alan düzenlemeler ve anılan Genel Tebliğ açıklaması dikkate alındığında, personel çalıştırılmasına dayalı olan ihalede, işin yaklaşık maliyeti içerisindeki tutarı oldukça az olan ve hangi aralıkla sarf edileceği ile toplam miktarı da belli olan ilaçlama giderinin tekliflerin oluşturulması aşamasında tespiti bakımından herhangi bir belirsizliğin söz konusu olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin ikinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

3. Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği ve idari şartnamede yer alması zorunlu hususlar ” başlıklı 27 nci maddesinin ikinci fıkrasının (r) bendinde; “İhale konusu işin başlama ve bitirme tarihi, yapılma yeri, teslim şartları ve gecikme halinde alınacak cezalar” sayılmıştır.

Tip İdari Şartnamenin 43 nolu dipnotunda, işin süresinin takvim günü olarak belirlenerek rakam ve yazı ile ilgili 48.3 üncü maddesine yazılacağı belirtilmiştir. Tip Sözleşmenin 14 nolu dipnotunda ise; “ İdare işe başlama ve bitim tarihlerini kesin olarak belirtecekse 9.1 maddesi aşağıdaki şekilde düzenlenecektir.

__

‘9.1.İşe başlama tarihi ...............; işi bitirme tarihi ...............dir’ ” açıklamasına yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Süreklilik arz eden hizmet alımlarında işe başlama tarihi” başlıklı 80 inci maddesinde; “ 80.1. Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 48 inci maddesinde sözleşmenin imzalandığı tarihten itibaren kaç gün içinde işe başlanacağının idari şartnamede gösterileceği ve işin süresinin de takvim günü olarak belirtileceği öngörülmüştür. Hizmet Alımları Tip Sözleşmesinin 9 uncu maddesinde; sözleşmenin süresinin işe başlama tarihinden itibaren kaç gün olacağı ve işin başlama ve bitiş tarihleri kesin ise bu tarihlerin belirtilebileceği düzenlenmiştir.

__

80.1.1. İdari şartname ve sözleşme tasarısında sözleşme imzalandıktan itibaren kaç gün içinde işe başlanacağı belirtilmekle birlikte yeterlik değerlendirmesi, tekliflerden aşırı düşük olanların sorgulanması ve açıklama istenmesi, tekliflerin değerlendirilmesi, isteklilerin 10 gün içerisinde şikayette bulunma hakkı ve idarenin bu şikayete 10 gün içinde cevap verme zorunluluğu ile Kurumun 20 günlük inceleme süresi, ihale sürecinin uzamasına sebep olabilmekte ve bu süreler önceden öngörülemediği için de işe başlama tarihi öngörülen tarihten daha ileri bir tarihte gerçekleşebilmektedir.

__

80.1.2. Diğer taraftan yukarıda belirtilen süreçlerin daha kısa sürede gerçekleştiği veya şikayetin bulunmadığı hallerde idarenin Kanunda öngörülen sürelerde sözleşme yapma zorunluluğu nedeniyle, sözleşme imzalandığı tarihten belli bir gün sonra işe başlanacağı belirtildiğinden idarece öngörülen tarihten daha önce işe başlanması gereği de ortaya çıkabilmektedir.

__

80.1.3. Özellikle süreklilik arz eden hizmet alımlarında; ihale sürecinin uzaması nedeniyle başlangıçta öngörülen sürede sözleşmenin imzalanamadığı ve işin bitiş tarihinin de yılın son günü olması nedeniyle işin süresinin fiilen kısaldığı dikkate alınarak buna göre işlem yapılması, yine sözleşmenin öngörülen süreden daha önce imzalandığı durumlarda sözleşmenin imzalandığı tarihten belli bir süre sonra işe başlanacağı sözleşme tasarısında belirtilmişse de, işin öngörülen başlangıç tarihinde başlatılması gerekmektedir ” açıklaması yer almaktadır.

İhaleye ait sözleşme tasarısının “Sözleşmenin süresi” başlıklı 9 uncu maddesinde; “9.1. Sözleşmenin süresi; işe başlama tarihi 01.05.2010, işi bitirme tarihi 31.12.2010’dur.

__

9.2 Bu sözleşmenin uygulanmasında sürelerin hesabı takim günü esasına göre yapılmıştır” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhale ilanında ve idari şartnamede işin adı kısmında, hizmet alımının 8 aylık bir döneme ilişkin olduğu belirtilmiştir; birim fiyat teklif cetveli de bu süreye göre oluşturulmuştur. Başvuru sahibi işin başlangıç tarihinin açıkça belirtilmediğini iddia etmekle birlikte, sözleşme tasarısında bu tarihin belirtildiği anlaşılmaktadır. Ayrıca, söz konusu tarih açıkça belirtilmese dahi, işin bitim tarihinin 31.12.2010 tarihi ve takvim günü olarak süresinin de 245 gün olduğu bir ihalede, başlangıç süresine ilişkin bir belirsizliğin olmadığı da görülmektedir. Şikayet ve diğer nedenlerle ihale sürecinin uzadığı durumlara ilişkin olarak ise Genel Tebliğin aktarılan açıklamasına göre işlem tesis edilecektir. Bu nedenle, başvuru sahibinin üçüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.__

4. Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin özel hükümlerine ilişkin 4 üncü kısmının “Hizmet sunumu ile ilgili kurallar” başlıklı A bölümünde; “…3. Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremez ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi hemen karşılanacaktır. Firma eleman değiştirmesi halinde çıkartılan ve alınan eleman için idarenin onayını alacaktır ” düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin şikayetine idarece verilen cevapta; düzenlemenin, kurumda çalışacak personel hakkında bilgi sahibi olunmasına yönelik olduğu ve idarenin doğrudan yetkilendirilmesinin amaçlanmadığı belirtilmiştir.

Sözleşme tasarısının 8.2 nci maddesinde ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasının; Hizmet İşleri Genel Şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı ve teknik şartname şeklinde sıralandığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel Şartnamesinin “İdare ve kontrol teşkilatının itiraz hakkı” başlıklı 11 inci maddesinde; “ İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır...” düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliğinin “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler” başlıklı 78 inci maddesinin 26 ncı alt maddesinde; “ 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel Şartnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir” açıklaması yer almaktadır.

Belirtilen hususlar kapsamında, teknik şartname düzenlemesinin, personel istihdamında idareye doğrudan yetki veren bir niteliği haiz olmadığı, işten çıkarılacak personelin idarece tespitinden ziyade işyerinde uyulması zorunlu kuralları ve bu kurallara uyulmaması halinde yapılacak işlemleri belirlemeye yönelik olduğu, çalışanların kamu hizmetinin gereği şekilde yürütülmesini engellediği durumlarda değiştirilmesi talebinin, aynı zamanda ilgililerin iş akdinin de sona ermesi sonucunu yaratmayacağı, düzenlemenin nihai olarak, hizmet alımına konu işin uygulanması aşamasında ihtiyacın zamanında ve uygun şartlarda karşılanmasını temin etmekle sorumlu olan idareye bu sorumluluğunu yerine getirmesini sağlama amacı taşıdığı anlaşılmaktadır. Bu nedenle, başvuru sahibinin dördüncü iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

5. Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

Teknik şartnamenin ilgili 3. üncü kısmının; “1. Kat hizmetlisi personel, ilgili katta bulunan hemşireye bağlı olarak onun talimatları doğrultusunda görev ve hizmette bulunacaktır.

__

2. Hasta odalarının ve kat odalarının hijyenik koşullara uygun olarak temizlik ve bakımının yapılması hizmetlerinin yürüteceklerdir.

__

3. Klinikte çalışan temizlik personelleri her türlü hasta taşınmasını ve hasta hizmetlerinin yapacaklardır.

__

4. Hemşire tarafından verilecek olan poliklinikler, laboratuar, röntgen vb. gibi yerlere götürülmesi gereken her çeşit evrakın, malzeme ve eşyanın yerine ulaştırılmasını sağlayacaklardır” şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin ikinci iddiası kapsamında yapılan inceleme ve değerlendirme kısmında belirtildiği üzere ihaleye ait ilanın ve idari şartnamenin 2 nci maddelerinde hizmet tanımı tereddüde mahal vermeyecek şekilde açıkça belirlenmiş bulunmaktadır. Teknik şartnamede de temizlik, ilaçlama, kat hizmetleri ve özel hükümler şeklinde dört kısımda işin ayrıntılarına yer verilmiştir. Hizmet tanımı dışında kalan işlerin ifasının yükleniciden beklenemeyeceği dikkate alındığında ve kat hizmetleri kısmına ilişkin aktarılan düzenlemeler incelendiğinde, söz konusu düzenlemelerin, şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde belirtilenin aksine, ihalede, hemşire ve doktorun yapabileceği işlerin temizlik personeli tarafından yerine getirileceği sonucunu içermediği, bu nedenle, hizmet tanımı açık bir işte dolaylı personel istihdamı öngörülmediği, düzenlemelerin yine asıl ihale konusunun ifasına yönelik olduğu, ayrıca, tekliflerin oluşturulmasına da engel teşkil etmediği anlaşıldığından, başvuru sahibinin beşinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

6. Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

İdari şartnamenin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 51 inci maddesinin 51.1.1 inci alt maddesinde; “ Temizlik hizmetinin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin %1’i oranında ceza kesilecektir. Bu aykırılıklar ardı ardına veya aralıklı olarak üç veya daha fazla gerçekleştiğinde, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 22 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir” düzenlemesine yer verildiği görülmüştür. Aynı düzenlemeye sözleşme tasarısının 16.1.1 inci maddesinde de yer verildiği tespit edilmiştir.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip İdari Şartnamenin şikayete konu maddeye ilişkin ilgili 46 nolu dipnotunda; “…(3) Kısmi kabul yapılıp yapılmayacağına bakılmaksızın; işin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

__

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1’ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

__

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir ” düzenlemesi yer almaktadır.

Aktarılan tip idari şartname düzenlemelerine göre, idarenin hem sözleşme tasarısında hem de idari şartnamede işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun gerçekleştirilmemesi hallerine ilişkin olarak mevzuata uygun belirleme yaptığı, işin bünyesine dahil olacak başka aykırılık hallerine ilgili maddelerde yer verilmediğinden, bu durumda sözleşme bedelinin %30’unu geçecek düzeyde ceza uygulamasının fiilen gerçekleşmesinin güç olduğu anlaşılmaktadır. Ayrıca, idarenin sözleşmeyi düzenleyen taraf olması nedeniyle sözleşme maddeleri kendisi lehine dar yorumlanacağından, üst sınırına ilişkin mevzuatta açık bir düzenlemenin yer aldığı ceza oranı konusunda sözleşmede boşluk olması halinde, işin ifası sırasında idarenin bu oranı aşan bir uygulamaya gitme yetkisinin olmayacağı da açıktır. Bu nedenle, başvuru sahibinin altıncı iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

7. Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

Yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında idare tarafından kısa vadeli sigorta kolları prim oranının belirlenmesi amacıyla Beyoğlu Sosyal Güvelik Merkezinden 02.09.2009 tarih ve 5586 sayılı yazı ile temizlik hizmeti ihalesine ilişkin oranın sorulduğu, anılan idarenin cevabi yazısı ile işe ilişkin kısa vadeli sigorta prim oranının % 1 olarak bildirildiği, idari şartnamenin teklif fiyata dahil masraflara ilişkin 25 inci maddesinin 5 inci alt maddesinde de bu orana yer verildiği görülmüştür.

Teknik şartnamenin 1 nolu ekinde çalışacak personelin dağılım listesine yer verildiği, toplam 189 kişinin çalışacağı işte, 3 kişinin ilaçlama işini yerine getireceğinin belirtildiği tespit edilmiştir.

29.09.2008 tarihli ve 27102 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak 01.10.2008 tarihinde yürürlüğe giren Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesinin “Esas işin fer’i ve mütemmimi olan işlerde prim oranları” başlıklı 6 ıncı maddesinde; “Bir işyerinde yürütülen ve esas işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olan bütün işlerin sigorta primleri, esas işin tabi tutulduğu prim haddine göre hesaplanır. Ancak, esas işin fer’i ve mütemmimi sayılan işler, sigortalıları birbirine karışmayacak şekilde, ayrı ve bağımsız olarak yürütüldüğü ve Kurumda ayrı bir işyeri olarak tescil edilmiş olduğu takdirde her biri kendi tehlike sınıfının prim haddine tabi olur” düzenlemesi,__

__

Anılan Tarifenin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7 inci maddesinde; “Aynı işveren tarafından, aynı işyerinde yürütülen ve mahiyetleri bakımından ayrı özellikler gösteren ve farklı tehlike sınıflarına dahil olan bütün işler, işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim oranına tabi olur ” düzenlemesi,

Yer almaktadır.

Sosyal Sigortalar Kurumu Başkanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğü’nün 07.04.2005 tarih ve 16-335 Ek sayılı Genelgesinde de; “…1- İhale sözleşmesi ve şartnamelerinde belirtilen sözleşme konusu işlerin birden fazla olduğunun anlaşılması durumunda;

__

_ a- İşlerin sözleşme içindeki ağırlıkları ve nitelikleri göz önünde bulundurularak, işlerden birinin sözleşmenin asıl konusunu oluşturması, yapılması gerekli diğer işlerin ise asıl işin fer’i ve mütemmimi mahiyetinde olması (taahhüt konusu işin içinde küçük bir yer teşkil etmesi) halinde, yukarıda belirtilen Prim Tarifesinin 3 üncü maddesi gereğince işyerinin işkolu kodunun asıl işe göre belirlenmesi,_

__

_ b- İşin çeşitlerinin tümünün sözleşme içinde birbirine yakın ağırlık teşkil etmesi ve her birinin ayrı ayı sözleşmenin asıl konusunu oluşturması ve herhangi bir işin fer’i ve mütemmim mahiyetinde bulunmaması (işçilerin birbirine karışmaması, işlerin ayrı ve bağımsız olarak yürütülmemesi) halinde ise, bu defa bütün işlerin işyerinden en yüksek tehlike sınıfına giren işin prim haddine tabi olması…gerekmektedir” _düzenlemesine yer verilmiştir.

Belirtilen hususlar kapsamında; ihalede yerine getirilecek işlerin yaklaşık maliyet içindeki ağırlıkları ve işin konusunu esas itibariyle temizlik hizmetinin oluşturduğu dikkate alındığında, kısa vadeli sigorta kolları prim oranının uygun belirlendiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin yedinci iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır. __

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KARŞI OY

Teknik şartnamenin özel hükümlerine ilişkin 4 üncü kısmının "Hizmet sunumu ile ilgili kurallar " başlıklı A bölümünde; ".. .3. Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremez ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi hemen karşılanacaktır Firma eleman değiştirmesi halinde çıkartılan ve alınan eleman için idarenin onayını alacaktır " düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

_yönünde hükümler konulamaz." _hükmü bulunmaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

Teknik şartnamede “ Firma, idarenin haberi olmadan eleman değiştiremez ancak idarenin eleman değiştirilmesi talebi hemen karşılanacaktır Firma eleman değiştirmesi halinde çıkartılan ve alınan eleman için idarenin onayını alacaktır.” __ şeklinde __ yer alan __ düzenleme ile yükleniciye bağlı olarak çalışan personelden değiştirilmesi istenenlerin, işe alınacak ve işten çıkarılacak kişilerin belirlenmesinin idareye bırakılması sonucunu doğurduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin İş Kanununun 2 nci maddesine aykırılık oluşturduğundan, incelemeye konu ihalenin bu nedenle iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılmıyorum.

** Hakan GÜNAL**

** Kurul Üyesi**

KARŞI OY

Teknik şartnamenin özel hükümlere ilişkin 4 üncü kısmının “Hizmet sunumu ile ilgili kurallar” başlıklı A Bölümünde, “…..3. Firma, idarenin haberi olmadan elaman değiştiremez ancak idarenin elaman değiştirmesi talebi hemen karşılanacaktır. Firma elaman değiştirmesi halinde çıkartılan ve alınan elaman için idarenin onayını alacaktır” d üzenlemesi yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanununun ikinci maddesinde “…. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

_yönünde hükümler konulamaz." _hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun hükmünün gerekçesinde ise, 4734 sayılı Kanun veya diğer özel kanun hükümleri çerçevesinde yapılan hizmet alımları neticesinde yükleniciler tarafından istihdam edilenlerin, hizmet alımını yapan kamu kurum ve kuruluşları ile ortaklarının, kendilerinin asıl işvereni olduğunu iddia ederek bu kurumların asli kadrolarına atanmayı talep etmekte veya bu kurumlarda uygulanmakta olan toplu iş sözleşmesi ya da personel kanunundan yararlandırılma talebinde bulundukları, yapılan düzenlemeyle, kamu kurum ve kuruluşları ile bunların ortaklarının, hizmet alımı amacıyla sözleşme yaptıkları yükleniciler veya işverenler tarafından istihdam edilenlerin asli işvereni olmadıkları hususuna açıklık getirildiği belirtilmiştir.

İşe alınacak ve işten çıkarılacak personele ilişkin idare onayının alınmasının, ihale konusu hizmette çalıştırılacak personelin tespitinde yüklenicinin yetkisini tamamen idareye bırakan ve yüklenici yetkisini ortadan kaldıran nitelikte olduğu anlaşılmış olup teknik şartnamede yer alan düzenlemenin, 4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesine aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenle, incelemeye konu ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle “itirazen şikayet başvurusunun reddine” ilişkin karara katılmıyorum.

** Adem KAMALI**

** KurulÜyesi **